Crise de société et regulation

Crise de société et regulation.

par Thibaut Duvillier, Revue interdisciplinaire d’études juridiques (extrait)

Cet article vise à éclairer le concept de crise au regard des théories de sociologie du droit. Partant de précurseurs comme Max Weber et Emile Durkheim, nous prêterons une attention toute particulière aux théories de Niklas Luhmann et de Jürgen Habermas en essayant de mettre en lumière le sens du mot crise ou la lecture que ces auteurs en donnent. Cet exposé se présente sous la forme d’une contribution à la mise en application de concepts sociologiques, tantôt traditionnels (Weber et Durkheim), tantôt contemporains (Luhmann et Habermas), au regard de la crise du droit et de la société à laquelle nous assistons. Dans le cas de Weber et Durkheim, le but n’est donc pas tant d’actualiser les modèles heuristiques de ces quelques grandes figures de la sociologie du droit que de manifester la pertinence analytique de ces théories dans le cadre de recherches socio-juridiques actuelles destinées à mieux comprendre les mécanismes de crises juridique et sociétale.

Auparavant, il nous semble nécessaire d’attirer l’attention des lecteurs sur le sens du mot crise, sur son utilisation dans différents domaines, ainsi que de mettre en exergue les risques liés à la banalisation d’un tel concept. Ensuite, afin de mieux percevoir les composantes de la crise de droit et de société, il convient d’expliquer brièvement ce que recouvrent les mutations sociétales qui traversent autant que structurent nos sociétés contemporaines. Enfin, entrant dans le vif du sujet, nous analysons, dans un premier temps, la crise juridico-sociétale au regard des concepts de droit formel/matériel et rationnel/irrationnel formulés par Weber et de ceux de droit répressif/restitutif énoncés par Durkheim pour, dans un second temps, la confronter aux conceptions procédurale et systémique actuelles développées par Habermas et Luhmann. Après avoir mis en lumière l’importance du développement de l’espace public et de ses limites et dans un souci d’une meilleure compréhension du modèle de crise, nous nous permettons d’examiner la complémentarité des théories de type autopoïétique de Luhmann et de type communicationnelle d’Habermas. En guise de conclusion, nous essayons, sous la forme d’hypothèses, tant de circonscrire les sources et problèmes posés par la crise juridique et sociétale telle qu’elle est construite dans le cadre de cet article que de rendre compte d’un certain nombre de propositions de solutions à celle-ci.

Introduction

La crise du lien social, la crise de la modernité, la crise du contrat social, la crise de l’État de droit, la crise de l’État providence, la crise de l’État social, le développement d’un État sécuritaire. Il devient rare de trouver une étude quelque peu scientifique sans y voir apparaître une de ces expressions. Elles reflètent certes une réalité depuis longtemps observée mais son utilisation abusive ne risque-t-elle pas de banaliser l’ampleur du phénomène ? Poussons la provocation plus loin en osant affirmer que toute étude scientifique relative à la sociologie des rapports sociaux au sens le plus large du terme ne serait potentiellement crédible que s’il est fait référence à cette notion de crise.

Ces expressions (crise de la société, crise du droit), presque galvaudées au fil du temps, perdent leur sens premier. En effet, faut-il rappeler la signification originaire du mot “crise” : période momentanée, transitoire d’un état à un autre. S’il y a crise, le changement et la stabilité

Ces concepts sont particulièrement mis en évidence dans le… doivent logiquement lui succéder. En effet, la crise ne constitue qu’un point de rupture dans la continuité. De même, il est erroné de parler de crise économique si celle-ci perdure depuis plus de trente ans. Afin d’éviter de porter le flan à la critique, nous convenons bien volontiers qu’il s’agit en fait d’une question de référence par rapport à l’échelle du temps. Le moteur de la crise que nous traversons réside dans la combinaison de l’accroissement apparemment irréductible de la complexité, d’une part, et l’accélération du rythme de changement social, d’autre part. Dès lors, en simplifiant notre raisonnement, comment changer le changement ? Autrement dit, comment agir sur les éléments changeants afin de les rendre plus stables ?

Nous comprenons que l’expression “crise de régulation” renvoie aux attentes régulatrices projetées dans le droit à défaut de pouvoir être rencontrées par l’État et le marché. Cette crise de société se rapporte à la complexité croissante qui l’affecte. C’est pour cette raison que nous avons choisi plus particulièrement l’approche systémique de Luhmann afin de mieux comprendre le processus relationnel établi entre le système juridique, politique et économique essentiellement.

Mais le mot crise garde-t-il toute sa signification au regard de l’usage qu’il en est fait ?

De même, ce risque de banalisation se trouve présent dans la problématique de l’extension de la notion des droits de l’homme. Si l’on se réfère à l’une des classifications en matière de droits de l’homme, on peut en distinguer de trois types. A chacun d’eux correspond ce que l’on appelle une génération. La première génération des droits civils et politiques (droits-libertés) correspond à l’image de l’État libéral, la seconde, celle des droits sociaux, culturels et économiques (droits-créances), au modèle de l’État providence et la troisième, où figurent notamment le droit à la paix et le droit au développement (droits culturels collectifs ou droits-solidarités), à « l’ère post-moderne de l’absorption de l’État au sein de “l’arène internationale” »

S’il est intellectuellement possible, et même heureux, de penser les droits de l’homme dans une perspective plurielle, il paraît moins sûr qu’un État puisse garantir la satisfaction de ces droits pour tous les citoyens. De plus, dès lors qu’aucune échelle de valeur sémantique n’indique la procédure de réalisation d’un choix entre ces différents droits, comment déterminer les droits primordiaux à assurer ? Dans ce cadre, un État démocratique pourra-t-il encore juger du taux de couverture des droits d’un État totalitaire, sachant que lui-même ne respecte pas scrupuleusement l’entièreté des droits de l’homme ? A l’instar de la structure pyramidale de l’ordre juridique de Hans Kelsen, pourrait-on concevoir une pyramide des droits de l’homme ? Pourrait-on imaginer, selon le modèle procédural de décision politique de Jürgen Habermas, un consensus autour des priorités en matière de droits de l’homme ? Si le concept de droits de l’homme soulève actuellement quelques divergences d’interprétation, que dire du terme encore plus équivoque de “génération”.

En démographie, une génération équivaut à 25 années. se succèdent tout en se superposant, il arrive un moment où la première génération cède sa place à la seconde. Or, tel n’est pas le but poursuivi.

9André-Jean Arnaud confirme cette hypothèse en affirmant que les chercheurs en sociologie constatent des violations des droits de l’homme qui, en réalité, ne sont que « le résultat d’une perception occidentale d’un concept à valeur universelle interprété de manière relativement diverse selon les cultures »

A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, Introduction à l’analyse…. Cette problématique des droits de l’homme nous permet d’ailleurs de mettre en exergue les limites de l’universalité de la philosophie moderne de la justice explicitées ultérieurement dans ce travail.

Cependant, si l’on reprend une autre typologie où le nombre de types de droits de l’homme s’élève à six, est-il encore possible de penser les droits de l’homme comme une notion univoque ? L’articulation qui unit ces droits civils, politiques, sociaux, moraux, universalistes et culturels ne peut dès lors se concevoir que dans une perspective “d’absolu plural”. La mise en œuvre d’une démocratie nécessite de satisfaire l’ensemble de ces droits mais, au regard de la réalité, ils apparaissent clairement antinomiques. Sans hiérarchiser ces droits, il est cependant possible de leur accorder un statut particulier. Ainsi, en ce qui nous concerne, l’accent est mis sur le développement de droits politiques tendant à accroître la participation à l’espace public. C’est à cet endroit d’ailleurs que se régleront les antinomies entre les autres droits. Nous reparlerons plus loin dans cet article de cet espace public conçu comme lieu de concertation et de discussion.

I – Les mutations sociétales

L’effacement du législatif devant la prééminence de l’exécutif lors du développement de l’État providence et l’extension du pouvoir judiciaire lors de la crise de ce dernier constituent les principales transformations au niveau de l’évolution de la nature de l’État de droit. Même si l’on ne demeure pas attaché à la stricte séparation des pouvoirs, n’est-il pas dangereux d’observer une délégation de responsabilités croissante laissée aux juges quant à l’interprétation de textes de plus en plus complexes et nombreux, une absence remarquée du législatif et un renforcement de la technocratie ? Habermas confirme ces propos en présentant la crise du droit comme double : « il s’agit du fait que la loi parlementaire perd de sa force d’obligation et que le principe de séparation des pouvoirs est mis en péril »

J. Habermas, Droit et démocratie. Paris, Gallimard, 1997, p.…. La restauration de l’espace public par le respect des conditions d’une discussion gouvernée par “la situation idéale de parole” nous semble essentiel afin de revitaliser les débats parlementaires qui, le plus souvent, restent clivés, majorité contre opposition. Jürgen Habermas ne restreint pas l’espace public à l’enceinte du Parlement. Tout espace public peut être régi par une sorte de discipline de vote prônée par Habermas et caractérisée par une réelle prise de parole précédant la prise de décision. Mais, comme nous le soulignerons ultérieurement, la discussion n’est pas le seul moyen de se poser comme acteur et décidant du procès politique. D’ailleurs, comment réveiller la conscience citoyenne et mobiliser les acteurs sociaux à s’engager dans le processus démocratique, alors même que les assemblées du Peuple se caractérisent par une absence, voire une désertion de plus en plus flagrante de leurs représentants ? Même si le Parlement ne représente qu’une strate de l’espace public, il n’en est pas pour autant le lieu le moins important du point de vue de l’effet des décisions qui y sont prises.

La mondialisation de l’ensemble des différents sous-systèmes et, plus particulièrement, le système économique (l’impuissance à contrôler le marché en tant qu’instrument de régulation), le système politique (« mutations d’échelle de la souveraineté »)

J.-L. Génard, “La justice en contexte”, in Le rapport des… et celui des moyens de télécommunications (le développement impressionnant du réseau Internet par exemple) constitue également un des défis majeurs de gestion auquel le système social dans son ensemble est et sera confronté. Ainsi, pour une question de terminologie, André-Jean Arnaud préfère le terme de globalisation à celui d’“internationalisation” utilisée par les juristes pour décrire les échanges transcendant les frontières des États nations puisque « le recours (…) à la notion de “globalisation des échanges” réside précisément dans le fait qu’on veut faire comprendre (…) que les nations sont (…) exclues des échanges dont on parle »

Pour une justification plus explicite de la terminologie….

La mondialisation de l’économie, la limitation de la politique gouvernementale par le carcan juridico-économique européen, les “Affaires” de “dysfonctionnements” institutionnels et de corruption d’hommes politiques, la lenteur et la pesanteur d’un appareil d’État bureaucratique symbolisent aux yeux des citoyens l’impuissance du politique à faire face à ces mutations sociétales. Au niveau théorique, l’approche autopoïétique de Luhmann rend compte de ce phénomène.

On peut illustrer les limites de l’action étatique dans la prégnance de la question sociale

J. Commaille, Les nouveaux enjeux de la question sociale,… au cœur des débats socio-politiques. En contrecarrant la libre concurrence, les aides de l’État aux entreprises économiquement défaillantes sont jugées illégales au regard du droit européen. L’État-nation, en se fondant dans un système juridique et économique supranational, trouve son interventionnisme largement déterminé par les directives européennes.

Cependant, le facteur qui reflète le mieux le danger de l’arbitraire au niveau de l’exécutif réside dans le développement du phénomène technocratique. Symbole de la fracture du contrat social, la technocratie risque d’occulter la distanciation communicationnelle croissante entre le citoyen et le politique. L’hypertrophie de la sphère technocratique issue des divers pouvoirs exécutifs existant au sein du même État, associée à l’eurocratie au niveau supranational constitue un réel danger démocratique dans la mesure où le citoyen n’est plus impliqué (ou ne s’implique plus) au sein des processus décisionnels de la cité. En ce qui concerne le pouvoir judiciaire, le danger se situe tant au niveau d’un formalisme exacerbé que d’une marge d’interprétation et d’un pouvoir discrétionnaire trop large. Dans le dernier cas, c’est au niveau de la clarté de la prise de décision du juge que se situe le danger. Dès lors, il importe de rechercher un “droit flexible” sans tomber dans le travers d’un “droit trop flou”.

A un niveau plus microsociologique, l’expression des revendications qui ont suivi l’Affaire Dutroux en Belgique et qui se sont notamment manifestées lors la marche blanche du 20 octobre 1996 [13]

B. Rihoux, S. Walgrave, L’année blanche : un million de… mérite aussi le statut de mutation sociétale.

La méfiance des citoyens à l’égard des institutions se traduisit par des attaques répétées à l’encontre d’une justice dite “à deux vitesses”, “bureaucratique” et par la mise en avant de droits à une justice plus “rapide”, plus “efficace”, plus “humaine”, plus “transparente”. S’il est clair que ces slogans ne sont pas dénués de toute vérité, il nous faut bien mettre en exergue quelques-unes des confusions qu’ils véhiculent. Qu’est-ce qu’une justice plus “transparente”, plus “efficace” ?

Une justice plus humaine implique a priori une prise en considération par le juge des particularités de l’interaction sociale qu’il a à réguler. Or, certains puristes du droit regrettent que le législateur accorde au juge cette possibilité d’interpréter l’esprit de la loi. Certes, le juge ne raisonne, fort heureusement, pas comme une “machine à subsomptions” mais, avec l’intrusion de valeurs éthiques, morales, religieuses voire politiques, ne risque-t-on pas d’assister à une justice “individualisée” qui, si elle peut faire le bonheur des justiciables à court terme, ne pourra, à moyen et long terme, garantir aucune sécurité juridique. Cet élément demeure pourtant un des piliers de notre État de droit. On se trouve ici en présence du débat qui oppose, d’une part, des normativistes comme Hans Kelsen ou, dans une moindre mesure, Max Weber et, d’autre part, les représentants du Mouvement du droit libre dont un des représentants les plus connus se nomme Eugen Ehrlich. Quant à la revendication à une justice plus rapide, le danger est grand de chercher à résoudre les litiges de manière fordiste (à la chaîne) au risque de rejeter au second plan les droits de la défense…..

A première vue, le problème sociétal majeur renvoie au manque de cohérence que revêt le système juridique et qui recouvre l’idée d’integrity de Dworkin. Face à la complexité croissante du droit et de la réalité sociale et de leur inadéquation, le juge herculéen s’improvise peu à peu “législateur de second rang”. A la loi générale, abstraite, reproductible et répétitive se substitue la décision particulière fondée sur l’examen du dossier dans toute sa singularité. Cependant, comme le souligne François Ost, le dieu Hermès, figure emblématique de la réconciliation de la “vérité révélée” et de la “réalité négociée” par l’intermédiaire de la communication en réseau, « paraît le mieux rendre compte de la complexité des phénomènes juridiques contemporains » Bref, le droit contemporain est polycentrique et complexe. Le réseau complexe dont il est issu tend à alourdir la tâche du juge chargé de reconstruire le droit, de lui redonner cohérence afin de pouvoir l’appliquer. Même s’il n’appartient pas au juge, sur un plan strictement constitutionnel de légitimité démocratique, de repenser “l’accumulation anarchique des règles de droit”

A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, op. cit., p. 233., il est compréhensible qu’il tente néanmoins de redonner sens à ce désordre juridique. En effet, c’est à lui que revient le rôle de juger, c’est-à-dire de rechercher la solution qui satisfasse les parties en présence tout en respectant les lois qui régissent la vie en société. Si l’on passe du stade de la stricte séparation des pouvoirs à celui, purement pragmatique, de la pratique judiciaire au quotidien, il paraît indéniable que « la tâche des juges pourrait bien se révéler totalement insurmontable dans nos sociétés complexes »

.
Le droit est polycentrique ; il est de plus en plus souvent négocié plutôt qu’imposé. Les modes de transaction, de concertation ou encore de médiation rendent compte de ce phénomène. Ces initiatives placent les acteurs du procès sur une nouvelle scène, avec de nouveaux rôles. Le développement de cet espace public privilégiant la discussion fondée sur la recherche du meilleur argument n’est susceptible de porter ses fruits que si les divers acteurs de ce jeu en connaissent les règles. Dans le cadre de la conception procédurale du droit, ces acteurs doivent être conscients des principes qui guident l’éthique de la discussion. Sans nul doute, c’est au juge qu’incombera ce rôle d’arbitre et de garant du respect de ces principes. Sans nul doute, cette participation des justiciables au processus d’application des règles de droit ne peut que renforcer le sentiment de citoyenneté responsable. Si les citoyens s’engagent dans un processus similaire au niveau de la formulation de ces règles, le législateur devra-t-il aussi s’effacer pour s’accommoder du rôle d’arbitre ?

C’est donc au niveau de la cohérence de l’ordre juridique, d’une part, et des rôles et des attentes qui y correspondent, d’autre part, que se situe notre discours. Discours qui trouvera dans la théorie luhmanienne un écho positif, puisque la notion d’attente y occupe une place considérable.

De l’observation de cette crise du droit moderne, fondée principalement sur la simplicité, la raison naturelle, et l’universalité, ne peut-on émettre l’hypothèse suivante ? Face à un désordre juridique pesant, le juge ne serait-il pas tenté de rechercher la bonne réponse du droit au cas qui lui est soumis dans des considérations davantage morales que juridiques

Concernant ce processus de “remoralisation du monde” par le…. Dès lors, en atténuant la séparation droit-morale et en favorisant l’inflation de décisions propres à la situation particulière que le magistrat a été amené à juger, ne risque-t-on pas de renforcer l’incohérence régnant au niveau de l’ordonnancement des sources du droit ? On se rend compte ici des dangers de l’émergence d’un cercle vicieux au sein du système juridique.

Notes
[1]
Cet article est également disponible depuis le 16/11/1999 sur le site Internet du Réseau Européen Droit et Société hébergé par la Maison des Sciences de l’Homme de Paris (http://www.msh-paris.fr/red&s/index.htm).
[2]
E. Le Roy, “Crises, mondialisation, complexité sociale. Spécificités des situations et généralités des pratiques”, in S. Tessier (sous dir. de), A la recherche des enfants des rues, Paris, Karthala, 1998.
[3]
A.-J. Arnaud, Crise contemporaine de nos sociétés, crise du droit et réflexion juridique, Conférence prononcée le 23 novembre 1981 au Centre de philosophie du droit de l’Université del Zulia, Maracaïbo, Venezuela, Internet Réseau Européen Droit et Société.
[4]
Ces concepts sont particulièrement mis en évidence dans le domaine de la sociologie des organisations. Même si nous ne pensons pas directement à l’idée d’une transposition efficace des instruments de régulation organisationnelle à une méta-organisation, l’État, il nous faut bien constater, notamment dans l’organisation de colloques et dans la rédaction d’ouvrages collectifs, “l’intrusion” de sociologues de l’organisation dans le domaine de la régulation étatique et de la sociologie politique.
[5]
B. Frydman, G. Haarscher, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1998, p. 117.
[6]
B. Frydman, G. Haarscher, op. cit.
[7]
En démographie, une génération équivaut à 25 années.
[8]
A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, Introduction à l’analyse sociologique des systèmes juridiques, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 202.
[9]
J. Habermas, Droit et démocratie. Paris, Gallimard, 1997, p. 459.
[10]
J.-L. Génard, “La justice en contexte”, in Le rapport des citoyens à la justice : composantes de la problématique, Bruxelles, Centre d’études sociologiques (FUSL) – Centre interdisciplinaire d’études juridiques (FUSL) – Département de sociologie (UCL), 1999, p. 15.
[11]
Pour une justification plus explicite de la terminologie utilisée cf. A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, op. cit., p. 286
[12]
J. Commaille, Les nouveaux enjeux de la question sociale, Paris, Hachette, 1997.
[13]
B. Rihoux, S. Walgrave, L’année blanche : un million de citoyens blancs : qui sont-ils ? Que veulent-ils ?, Bruxelles, EVO, 1997.
[14]
F. Ost, “Le rôle du droit : de la vérité révélée à la réalité négociée”, in G. Timsit, A. Claisse, N. Belloubet-Frier (sous dir. de), Les Administrations qui changent. Innovations techniques ou nouvelles logiques ?, Paris, PUF, 1996, p. 73. Pour plus de détails, le lecteur peut aussi se rapporter à la contribution de François Ost intitulée “Jupiter, Hercule, Hermès : trois modèles de juge”, in P. Bouretz, La force du droit (sous dir. de), Paris, Esprit, 1991, p. 241-272.
[15]
F. Ost, op. cit., p. 73.
[16]
A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, op. cit., p. 233.
[17]
B. Frydman, G. Haarscher, op. cit., p. 61.
[18]
Concernant ce processus de “remoralisation du monde” par le droit, le lecteur peut se référer à J.-L. Génard, “La justice en contexte”, op. cit., p. 38-40.
[19]
J. Habermas, op. cit., p. 460.
[20]
Weber définit le droit comme un ordre légitime dont “la validité est garantie extérieurement par l’éventualité d’une contrainte (physique ou psychique) exercée par une instance humaine, spécialement instituée à cet effet, qui force au respect de l’ordre et châtie la violation”, in A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, op. cit., p. 75.
[21]
Durkheim caractérise le droit comme “l’organisation sociale dans son aspect le plus stable et le plus durable”, in A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, op. cit., p. 48.
[22]
E. Durkheim, De la division du travail social, Paris, PUF, 1973 (1893), p. 29-30.
[23]
E. Durkheim, op. cit., p. 29.
[24]
J. Chevallier, “De quelques usages du concept de régulation”, in M. Miaille (sous dir. de), La régulation entre droit et politique, Paris, L’Harmattan, 1995, p. 71.
[25]
Séminaire “Obéir et désobéir. Le citoyen face à la loi” organisé par le Centre de Philosophie du Droit de l’Université Libre de Bruxelles, année académique 1998/1999.
[26]
A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, op. cit., p. 133.
[27]
Sur le caractère autoréférentiel du droit chez Luhmann et chez Kelsen, le lecteur peut se référer à A. Carrino, “Max Weber et Hans Kelsen”, in C.-M. Herrera (sous dir. de), Le droit, le politique autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt, Paris, L’Harmattan, 1995, p. 197.
[28]
Cette distinction entre Law in Books et Law in Action s’inscrit dans le mouvement du “réalisme juridique nord-américain”. Proposée par Roscoe Pound et reprise notamment par Oliver W. Holmes, cette double conception du droit rend parfaitement compte de l’écart qui peut exister entre les règles juridiques telles qu’elles sont écrites dans les livres et les règles juridiques telles qu’elles sont appliquées par les juges (ce que l’on appelle aussi les règles réelles ou real rule).
[29]
Ph. Gérard, Droit et démocratie. Réflexions sur la légitimité du droit dans la société démocratique, Bruxelles, FUSL, 1995, p. 58.
[30]
J. Habermas, op. cit., p. 80.
[31]
J. Habermas, op. cit., p. 253.
[32]
J. Commaille, op. cit., p. 131.
[33]
J. Habermas, op. cit., p. 66.
[34]
H. Willke, “Diriger la société par le droit”, in Archives de philosophie du droit, Tome 31, 1986, p. 193.
[35]
H. Willke, ibidem, p. 191.
[36]
J. Lenoble, Droit et communication, Paris, Éd. du Cerf, 1994, p. 16.
Mis en ligne sur Cairn.info le 08/09/2019

https://doi.org/10.3917/riej.045.0027

Crise électricité: Le résultat de la spéculation et de la régulation

Crise électricité: Le résultat  de la spéculation et de la régulation 

Cette régulation des prix a été voulue par l’Allemagne qui alors comptait sur le faible coût du pétrole russe comme ressource principale . La France est prisonnière d’un système dénoncé y compris par la Cour des Comptes alors que le pays produit l’énergie la moins chère du monde quand évidemment on ne ferme pas de centrales nucléaires !

« En voulant concilier ouverture à la concurrence et préservation pour les consommateurs du bénéfice de la compétitivité du parc nucléaire existant, l’organisation des marchés de l’électricité a abouti à une construction complexe et régulièrement remise en cause », Observe de manière très diplomatique la Cour des comptes dans un rapport sur l’organisation des marchés de l’électricité.

Plus grave encore, « la combinaison des principaux outils d’intervention publique ne garantit plus l’atteinte des objectifs initiaux de la loi Nome en termes de stabilité et de compétitivité des prix .

EDF est contraint de fournir ses concurrents au prix de 42 € le mégawatt heure pour un prix d’achat à l’étranger qui a pu atteindre jusqu’à 1000 € au sommet de la crise.

Cette régulation des prix a été voulue par l’Allemagne qui alors comptait sur le faible coût du pétrole russe comme ressource principale afin de concurrencer la France sur le plan énergétique . La France est prisonnière d’un système dénoncé y compris par la Cour des Comptes alors qu’elle produit l’énergie la moins chère du monde quand évidemment on ne ferme pas de centrales nucléaires. .

Les rapporteurs de la rue Cambon pointent en particulier la méthode de calcul des tarifs réglementés d’EDF établie par la Commission de régulation de l’énergie (CRE). Comme l’avait déjà souligné l’UFC-Que Choisir en mai 2021, ils démontrent qu’en intégrant le coût d’approvisionnement des fournisseurs alternatifs sur les marchés de gros dès qu’ils n’ont plus d’Arenh (1), elle fait fortement augmenter le tarif réglementé, le déconnectant de plus en plus des coûts de production du parc nucléaire d’EDF.
Ainsi révisé, le tarif réglementé est trop exposé au marché, il n’est plus à même d’assurer la stabilité des prix aux consommateurs. Sans le bouclier tarifaire mis en place par le gouvernement, il aurait ainsi bondi de 35 % TTC le 1er février dernier. La Cour des comptes appelle à réformer son mode de calcul pour le protéger des variations des prix de marché.

Autre outil mis en cause, celui de l’Arenh, qui impose à EDF de fournir jusqu’à 100 TWh d’électricité produite par son parc nucléaire à ses concurrents au prix de 42 € le mégawattheure. Si ce dispositif a privé EDF de 7 milliards de revenus sur la période 2011-2021, il lui a cependant permis de couvrir largement ses coûts. Mais ils vont augmenter fortement en 2022 du fait de la faible production de son parc nucléaire. La Cour souligne que les mécanismes de régulation ne fonctionnent plus, que ce soit en France ou en Europe.

Enfin, le mécanisme de capacité qui rémunère le dernier moyen de production appelé pour faire face aux pointes de consommation « est à l’origine de transferts financiers qui peuvent excéder les nécessités de la sécurité d’approvisionnement ». Coût estimé à la charge des consommateurs : de 500 millions à 1,2 milliard par an.

La Cour des comptes conclut que ces trois outils d’intervention publique ne sont pas maîtrisés et qu’ils ne garantissent plus l’atteinte des objectifs initiaux de la loi Nome. Elle recommande une nouvelle régulation pérenne qui supprimerait les effets pervers des mécanismes en place et protégerait les consommateurs de la volatilité des prix.

Crise de société et crise de régulation

Crise de société et crise de régulation

par Thibaut Duvillier, Revue interdisciplinaire d’études juridiques (extrait)

Cet article vise à éclairer le concept de crise au regard des théories de sociologie du droit. Partant de précurseurs comme Max Weber et Emile Durkheim, nous prêterons une attention toute particulière aux théories de Niklas Luhmann et de Jürgen Habermas en essayant de mettre en lumière le sens du mot crise ou la lecture que ces auteurs en donnent. Cet exposé se présente sous la forme d’une contribution à la mise en application de concepts sociologiques, tantôt traditionnels (Weber et Durkheim), tantôt contemporains (Luhmann et Habermas), au regard de la crise du droit et de la société à laquelle nous assistons. Dans le cas de Weber et Durkheim, le but n’est donc pas tant d’actualiser les modèles heuristiques de ces quelques grandes figures de la sociologie du droit que de manifester la pertinence analytique de ces théories dans le cadre de recherches socio-juridiques actuelles destinées à mieux comprendre les mécanismes de crises juridique et sociétale.

Auparavant, il nous semble nécessaire d’attirer l’attention des lecteurs sur le sens du mot crise, sur son utilisation dans différents domaines, ainsi que de mettre en exergue les risques liés à la banalisation d’un tel concept. Ensuite, afin de mieux percevoir les composantes de la crise de droit et de société, il convient d’expliquer brièvement ce que recouvrent les mutations sociétales qui traversent autant que structurent nos sociétés contemporaines. Enfin, entrant dans le vif du sujet, nous analysons, dans un premier temps, la crise juridico-sociétale au regard des concepts de droit formel/matériel et rationnel/irrationnel formulés par Weber et de ceux de droit répressif/restitutif énoncés par Durkheim pour, dans un second temps, la confronter aux conceptions procédurale et systémique actuelles développées par Habermas et Luhmann. Après avoir mis en lumière l’importance du développement de l’espace public et de ses limites et dans un souci d’une meilleure compréhension du modèle de crise, nous nous permettons d’examiner la complémentarité des théories de type autopoïétique de Luhmann et de type communicationnelle d’Habermas. En guise de conclusion, nous essayons, sous la forme d’hypothèses, tant de circonscrire les sources et problèmes posés par la crise juridique et sociétale telle qu’elle est construite dans le cadre de cet article que de rendre compte d’un certain nombre de propositions de solutions à celle-ci.

Introduction

La crise du lien social, la crise de la modernité, la crise du contrat social, la crise de l’État de droit, la crise de l’État providence, la crise de l’État social, le développement d’un État sécuritaire. Il devient rare de trouver une étude quelque peu scientifique sans y voir apparaître une de ces expressions. Elles reflètent certes une réalité depuis longtemps observée mais son utilisation abusive ne risque-t-elle pas de banaliser l’ampleur du phénomène ? Poussons la provocation plus loin en osant affirmer que toute étude scientifique relative à la sociologie des rapports sociaux au sens le plus large du terme ne serait potentiellement crédible que s’il est fait référence à cette notion de crise.

Ces expressions (crise de la société, crise du droit), presque galvaudées au fil du temps, perdent leur sens premier. En effet, faut-il rappeler la signification originaire du mot “crise” : période momentanée, transitoire d’un état à un autre. S’il y a crise, le changement et la stabilité 

Ces concepts sont particulièrement mis en évidence dans le… doivent logiquement lui succéder. En effet, la crise ne constitue qu’un point de rupture dans la continuité. De même, il est erroné de parler de crise économique si celle-ci perdure depuis plus de trente ans. Afin d’éviter de porter le flan à la critique, nous convenons bien volontiers qu’il s’agit en fait d’une question de référence par rapport à l’échelle du temps. Le moteur de la crise que nous traversons réside dans la combinaison de l’accroissement apparemment irréductible de la complexité, d’une part, et l’accélération du rythme de changement social, d’autre part. Dès lors, en simplifiant notre raisonnement, comment changer le changement ? Autrement dit, comment agir sur les éléments changeants afin de les rendre plus stables ?

Nous comprenons que l’expression “crise de régulation” renvoie aux attentes régulatrices projetées dans le droit à défaut de pouvoir être rencontrées par l’État et le marché. Cette crise de société se rapporte à la complexité croissante qui l’affecte. C’est pour cette raison que nous avons choisi plus particulièrement l’approche systémique de Luhmann afin de mieux comprendre le processus relationnel établi entre le système juridique, politique et économique essentiellement.

Mais le mot crise garde-t-il toute sa signification au regard de l’usage qu’il en est fait ?

De même, ce risque de banalisation se trouve présent dans la problématique de l’extension de la notion des droits de l’homme. Si l’on se réfère à l’une des classifications en matière de droits de l’homme, on peut en distinguer de trois types. A chacun d’eux correspond ce que l’on appelle une génération. La première génération des droits civils et politiques (droits-libertés) correspond à l’image de l’État libéral, la seconde, celle des droits sociaux, culturels et économiques (droits-créances), au modèle de l’État providence et la troisième, où figurent notamment le droit à la paix et le droit au développement (droits culturels collectifs ou droits-solidarités), à « l’ère post-moderne de l’absorption de l’État au sein de “l’arène internationale” » 

S’il est intellectuellement possible, et même heureux, de penser les droits de l’homme dans une perspective plurielle, il paraît moins sûr qu’un État puisse garantir la satisfaction de ces droits pour tous les citoyens. De plus, dès lors qu’aucune échelle de valeur sémantique n’indique la procédure de réalisation d’un choix entre ces différents droits, comment déterminer les droits primordiaux à assurer ? Dans ce cadre, un État démocratique pourra-t-il encore juger du taux de couverture des droits d’un État totalitaire, sachant que lui-même ne respecte pas scrupuleusement l’entièreté des droits de l’homme ? A l’instar de la structure pyramidale de l’ordre juridique de Hans Kelsen, pourrait-on concevoir une pyramide des droits de l’homme ? Pourrait-on imaginer, selon le modèle procédural de décision politique de Jürgen Habermas, un consensus autour des priorités en matière de droits de l’homme ? Si le concept de droits de l’homme soulève actuellement quelques divergences d’interprétation, que dire du terme encore plus équivoque de “génération”.

En démographie, une génération équivaut à 25 années. se succèdent tout en se superposant, il arrive un moment où la première génération cède sa place à la seconde. Or, tel n’est pas le but poursuivi.

9André-Jean Arnaud confirme cette hypothèse en affirmant que les chercheurs en sociologie constatent des violations des droits de l’homme qui, en réalité, ne sont que « le résultat d’une perception occidentale d’un concept à valeur universelle interprété de manière relativement diverse selon les cultures » 

A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, Introduction à l’analyse…. Cette problématique des droits de l’homme nous permet d’ailleurs de mettre en exergue les limites de l’universalité de la philosophie moderne de la justice explicitées ultérieurement dans ce travail.

Cependant, si l’on reprend une autre typologie où le nombre de types de droits de l’homme s’élève à six, est-il encore possible de penser les droits de l’homme comme une notion univoque ? L’articulation qui unit ces droits civils, politiques, sociaux, moraux, universalistes et culturels ne peut dès lors se concevoir que dans une perspective “d’absolu plural”. La mise en œuvre d’une démocratie nécessite de satisfaire l’ensemble de ces droits mais, au regard de la réalité, ils apparaissent clairement antinomiques. Sans hiérarchiser ces droits, il est cependant possible de leur accorder un statut particulier. Ainsi, en ce qui nous concerne, l’accent est mis sur le développement de droits politiques tendant à accroître la participation à l’espace public. C’est à cet endroit d’ailleurs que se régleront les antinomies entre les autres droits. Nous reparlerons plus loin dans cet article de cet espace public conçu comme lieu de concertation et de discussion.

I – Les mutations sociétales

L’effacement du législatif devant la prééminence de l’exécutif lors du développement de l’État providence et l’extension du pouvoir judiciaire lors de la crise de ce dernier constituent les principales transformations au niveau de l’évolution de la nature de l’État de droit. Même si l’on ne demeure pas attaché à la stricte séparation des pouvoirs, n’est-il pas dangereux d’observer une délégation de responsabilités croissante laissée aux juges quant à l’interprétation de textes de plus en plus complexes et nombreux, une absence remarquée du législatif et un renforcement de la technocratie ? Habermas confirme ces propos en présentant la crise du droit comme double : « il s’agit du fait que la loi parlementaire perd de sa force d’obligation et que le principe de séparation des pouvoirs est mis en péril » 

J. Habermas, Droit et démocratie. Paris, Gallimard, 1997, p.…. La restauration de l’espace public par le respect des conditions d’une discussion gouvernée par “la situation idéale de parole” nous semble essentiel afin de revitaliser les débats parlementaires qui, le plus souvent, restent clivés, majorité contre opposition. Jürgen Habermas ne restreint pas l’espace public à l’enceinte du Parlement. Tout espace public peut être régi par une sorte de discipline de vote prônée par Habermas et caractérisée par une réelle prise de parole précédant la prise de décision. Mais, comme nous le soulignerons ultérieurement, la discussion n’est pas le seul moyen de se poser comme acteur et décidant du procès politique. D’ailleurs, comment réveiller la conscience citoyenne et mobiliser les acteurs sociaux à s’engager dans le processus démocratique, alors même que les assemblées du Peuple se caractérisent par une absence, voire une désertion de plus en plus flagrante de leurs représentants ? Même si le Parlement ne représente qu’une strate de l’espace public, il n’en est pas pour autant le lieu le moins important du point de vue de l’effet des décisions qui y sont prises.

La mondialisation de l’ensemble des différents sous-systèmes et, plus particulièrement, le système économique (l’impuissance à contrôler le marché en tant qu’instrument de régulation), le système politique (« mutations d’échelle de la souveraineté ») 

J.-L. Génard, “La justice en contexte”, in Le rapport des… et celui des moyens de télécommunications (le développement impressionnant du réseau Internet par exemple) constitue également un des défis majeurs de gestion auquel le système social dans son ensemble est et sera confronté. Ainsi, pour une question de terminologie, André-Jean Arnaud préfère le terme de globalisation à celui d’“internationalisation” utilisée par les juristes pour décrire les échanges transcendant les frontières des États nations puisque « le recours (…) à la notion de “globalisation des échanges” réside précisément dans le fait qu’on veut faire comprendre (…) que les nations sont (…) exclues des échanges dont on parle » 

Pour une justification plus explicite de la terminologie….

La mondialisation de l’économie, la limitation de la politique gouvernementale par le carcan juridico-économique européen, les “Affaires” de “dysfonctionnements” institutionnels et de corruption d’hommes politiques, la lenteur et la pesanteur d’un appareil d’État bureaucratique symbolisent aux yeux des citoyens l’impuissance du politique à faire face à ces mutations sociétales. Au niveau théorique, l’approche autopoïétique de Luhmann rend compte de ce phénomène.

On peut illustrer les limites de l’action étatique dans la prégnance de la question sociale 

J. Commaille, Les nouveaux enjeux de la question sociale,… au cœur des débats socio-politiques. En contrecarrant la libre concurrence, les aides de l’État aux entreprises économiquement défaillantes sont jugées illégales au regard du droit européen. L’État-nation, en se fondant dans un système juridique et économique supranational, trouve son interventionnisme largement déterminé par les directives européennes.

Cependant, le facteur qui reflète le mieux le danger de l’arbitraire au niveau de l’exécutif réside dans le développement du phénomène technocratique. Symbole de la fracture du contrat social, la technocratie risque d’occulter la distanciation communicationnelle croissante entre le citoyen et le politique. L’hypertrophie de la sphère technocratique issue des divers pouvoirs exécutifs existant au sein du même État, associée à l’eurocratie au niveau supranational constitue un réel danger démocratique dans la mesure où le citoyen n’est plus impliqué (ou ne s’implique plus) au sein des processus décisionnels de la cité. En ce qui concerne le pouvoir judiciaire, le danger se situe tant au niveau d’un formalisme exacerbé que d’une marge d’interprétation et d’un pouvoir discrétionnaire trop large. Dans le dernier cas, c’est au niveau de la clarté de la prise de décision du juge que se situe le danger. Dès lors, il importe de rechercher un “droit flexible” sans tomber dans le travers d’un “droit trop flou”.

A un niveau plus microsociologique, l’expression des revendications qui ont suivi l’Affaire Dutroux en Belgique et qui se sont notamment manifestées lors la marche blanche du 20 octobre 1996 [13]

B. Rihoux, S. Walgrave, L’année blanche : un million de… mérite aussi le statut de mutation sociétale.

La méfiance des citoyens à l’égard des institutions se traduisit par des attaques répétées à l’encontre d’une justice dite “à deux vitesses”, “bureaucratique” et par la mise en avant de droits à une justice plus “rapide”, plus “efficace”, plus “humaine”, plus “transparente”. S’il est clair que ces slogans ne sont pas dénués de toute vérité, il nous faut bien mettre en exergue quelques-unes des confusions qu’ils véhiculent. Qu’est-ce qu’une justice plus “transparente”, plus “efficace” ?

Une justice plus humaine implique a priori une prise en considération par le juge des particularités de l’interaction sociale qu’il a à réguler. Or, certains puristes du droit regrettent que le législateur accorde au juge cette possibilité d’interpréter l’esprit de la loi. Certes, le juge ne raisonne, fort heureusement, pas comme une “machine à subsomptions” mais, avec l’intrusion de valeurs éthiques, morales, religieuses voire politiques, ne risque-t-on pas d’assister à une justice “individualisée” qui, si elle peut faire le bonheur des justiciables à court terme, ne pourra, à moyen et long terme, garantir aucune sécurité juridique. Cet élément demeure pourtant un des piliers de notre État de droit. On se trouve ici en présence du débat qui oppose, d’une part, des normativistes comme Hans Kelsen ou, dans une moindre mesure, Max Weber et, d’autre part, les représentants du Mouvement du droit libre dont un des représentants les plus connus se nomme Eugen Ehrlich. Quant à la revendication à une justice plus rapide, le danger est grand de chercher à résoudre les litiges de manière fordiste (à la chaîne) au risque de rejeter au second plan les droits de la défense…..

A première vue, le problème sociétal majeur renvoie au manque de cohérence que revêt le système juridique et qui recouvre l’idée d’integrity de Dworkin. Face à la complexité croissante du droit et de la réalité sociale et de leur inadéquation, le juge herculéen s’improvise peu à peu “législateur de second rang”. A la loi générale, abstraite, reproductible et répétitive se substitue la décision particulière fondée sur l’examen du dossier dans toute sa singularité. Cependant, comme le souligne François Ost, le dieu Hermès, figure emblématique de la réconciliation de la “vérité révélée” et de la “réalité négociée” par l’intermédiaire de la communication en réseau, « paraît le mieux rendre compte de la complexité des phénomènes juridiques contemporains » Bref, le droit contemporain est polycentrique et complexe. Le réseau complexe dont il est issu tend à alourdir la tâche du juge chargé de reconstruire le droit, de lui redonner cohérence afin de pouvoir l’appliquer. Même s’il n’appartient pas au juge, sur un plan strictement constitutionnel de légitimité démocratique, de repenser “l’accumulation anarchique des règles de droit” 

A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, op. cit., p. 233., il est compréhensible qu’il tente néanmoins de redonner sens à ce désordre juridique. En effet, c’est à lui que revient le rôle de juger, c’est-à-dire de rechercher la solution qui satisfasse les parties en présence tout en respectant les lois qui régissent la vie en société. Si l’on passe du stade de la stricte séparation des pouvoirs à celui, purement pragmatique, de la pratique judiciaire au quotidien, il paraît indéniable que « la tâche des juges pourrait bien se révéler totalement insurmontable dans nos sociétés complexes » 

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Le droit est polycentrique ; il est de plus en plus souvent négocié plutôt qu’imposé. Les modes de transaction, de concertation ou encore de médiation rendent compte de ce phénomène. Ces initiatives placent les acteurs du procès sur une nouvelle scène, avec de nouveaux rôles. Le développement de cet espace public privilégiant la discussion fondée sur la recherche du meilleur argument n’est susceptible de porter ses fruits que si les divers acteurs de ce jeu en connaissent les règles. Dans le cadre de la conception procédurale du droit, ces acteurs doivent être conscients des principes qui guident l’éthique de la discussion. Sans nul doute, c’est au juge qu’incombera ce rôle d’arbitre et de garant du respect de ces principes. Sans nul doute, cette participation des justiciables au processus d’application des règles de droit ne peut que renforcer le sentiment de citoyenneté responsable. Si les citoyens s’engagent dans un processus similaire au niveau de la formulation de ces règles, le législateur devra-t-il aussi s’effacer pour s’accommoder du rôle d’arbitre ?

C’est donc au niveau de la cohérence de l’ordre juridique, d’une part, et des rôles et des attentes qui y correspondent, d’autre part, que se situe notre discours. Discours qui trouvera dans la théorie luhmanienne un écho positif, puisque la notion d’attente y occupe une place considérable.

De l’observation de cette crise du droit moderne, fondée principalement sur la simplicité, la raison naturelle, et l’universalité, ne peut-on émettre l’hypothèse suivante ? Face à un désordre juridique pesant, le juge ne serait-il pas tenté de rechercher la bonne réponse du droit au cas qui lui est soumis dans des considérations davantage morales que juridiques 

Concernant ce processus de “remoralisation du monde” par le…. Dès lors, en atténuant la séparation droit-morale et en favorisant l’inflation de décisions propres à la situation particulière que le magistrat a été amené à juger, ne risque-t-on pas de renforcer l’incohérence régnant au niveau de l’ordonnancement des sources du droit ? On se rend compte ici des dangers de l’émergence d’un cercle vicieux au sein du système juridique.

Notes
[1]
Cet article est également disponible depuis le 16/11/1999 sur le site Internet du Réseau Européen Droit et Société hébergé par la Maison des Sciences de l’Homme de Paris (http://www.msh-paris.fr/red&s/index.htm).
[2]
E. Le Roy, “Crises, mondialisation, complexité sociale. Spécificités des situations et généralités des pratiques”, in S. Tessier (sous dir. de), A la recherche des enfants des rues, Paris, Karthala, 1998.
[3]
A.-J. Arnaud, Crise contemporaine de nos sociétés, crise du droit et réflexion juridique, Conférence prononcée le 23 novembre 1981 au Centre de philosophie du droit de l’Université del Zulia, Maracaïbo, Venezuela, Internet Réseau Européen Droit et Société.
[4]
Ces concepts sont particulièrement mis en évidence dans le domaine de la sociologie des organisations. Même si nous ne pensons pas directement à l’idée d’une transposition efficace des instruments de régulation organisationnelle à une méta-organisation, l’État, il nous faut bien constater, notamment dans l’organisation de colloques et dans la rédaction d’ouvrages collectifs, “l’intrusion” de sociologues de l’organisation dans le domaine de la régulation étatique et de la sociologie politique.
[5]
B. Frydman, G. Haarscher, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1998, p. 117.
[6]
B. Frydman, G. Haarscher, op. cit.
[7]
En démographie, une génération équivaut à 25 années.
[8]
A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, Introduction à l’analyse sociologique des systèmes juridiques, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 202.
[9]
J. Habermas, Droit et démocratie. Paris, Gallimard, 1997, p. 459.
[10]
J.-L. Génard, “La justice en contexte”, in Le rapport des citoyens à la justice : composantes de la problématique, Bruxelles, Centre d’études sociologiques (FUSL) – Centre interdisciplinaire d’études juridiques (FUSL) – Département de sociologie (UCL), 1999, p. 15.
[11]
Pour une justification plus explicite de la terminologie utilisée cf. A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, op. cit., p. 286
[12]
J. Commaille, Les nouveaux enjeux de la question sociale, Paris, Hachette, 1997.
[13]
B. Rihoux, S. Walgrave, L’année blanche : un million de citoyens blancs : qui sont-ils ? Que veulent-ils ?, Bruxelles, EVO, 1997.
[14]
F. Ost, “Le rôle du droit : de la vérité révélée à la réalité négociée”, in G. Timsit, A. Claisse, N. Belloubet-Frier (sous dir. de), Les Administrations qui changent. Innovations techniques ou nouvelles logiques ?, Paris, PUF, 1996, p. 73. Pour plus de détails, le lecteur peut aussi se rapporter à la contribution de François Ost intitulée “Jupiter, Hercule, Hermès : trois modèles de juge”, in P. Bouretz, La force du droit (sous dir. de), Paris, Esprit, 1991, p. 241-272.
[15]
F. Ost, op. cit., p. 73.
[16]
A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, op. cit., p. 233.
[17]
B. Frydman, G. Haarscher, op. cit., p. 61.
[18]
Concernant ce processus de “remoralisation du monde” par le droit, le lecteur peut se référer à J.-L. Génard, “La justice en contexte”, op. cit., p. 38-40.
[19]
J. Habermas, op. cit., p. 460.
[20]
Weber définit le droit comme un ordre légitime dont “la validité est garantie extérieurement par l’éventualité d’une contrainte (physique ou psychique) exercée par une instance humaine, spécialement instituée à cet effet, qui force au respect de l’ordre et châtie la violation”, in A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, op. cit., p. 75.
[21]
Durkheim caractérise le droit comme “l’organisation sociale dans son aspect le plus stable et le plus durable”, in A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, op. cit., p. 48.
[22]
E. Durkheim, De la division du travail social, Paris, PUF, 1973 (1893), p. 29-30.
[23]
E. Durkheim, op. cit., p. 29.
[24]
J. Chevallier, “De quelques usages du concept de régulation”, in M. Miaille (sous dir. de), La régulation entre droit et politique, Paris, L’Harmattan, 1995, p. 71.
[25]
Séminaire “Obéir et désobéir. Le citoyen face à la loi” organisé par le Centre de Philosophie du Droit de l’Université Libre de Bruxelles, année académique 1998/1999.
[26]
A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, op. cit., p. 133.
[27]
Sur le caractère autoréférentiel du droit chez Luhmann et chez Kelsen, le lecteur peut se référer à A. Carrino, “Max Weber et Hans Kelsen”, in C.-M. Herrera (sous dir. de), Le droit, le politique autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt, Paris, L’Harmattan, 1995, p. 197.
[28]
Cette distinction entre Law in Books et Law in Action s’inscrit dans le mouvement du “réalisme juridique nord-américain”. Proposée par Roscoe Pound et reprise notamment par Oliver W. Holmes, cette double conception du droit rend parfaitement compte de l’écart qui peut exister entre les règles juridiques telles qu’elles sont écrites dans les livres et les règles juridiques telles qu’elles sont appliquées par les juges (ce que l’on appelle aussi les règles réelles ou real rule).
[29]
Ph. Gérard, Droit et démocratie. Réflexions sur la légitimité du droit dans la société démocratique, Bruxelles, FUSL, 1995, p. 58.
[30]
J. Habermas, op. cit., p. 80.
[31]
J. Habermas, op. cit., p. 253.
[32]
J. Commaille, op. cit., p. 131.
[33]
J. Habermas, op. cit., p. 66.
[34]
H. Willke, “Diriger la société par le droit”, in Archives de philosophie du droit, Tome 31, 1986, p. 193.
[35]
H. Willke, ibidem, p. 191.
[36]
J. Lenoble, Droit et communication, Paris, Éd. du Cerf, 1994, p. 16.
Mis en ligne sur Cairn.info le 08/09/2019

https://doi.org/10.3917/riej.045.0027

nergie :les contradictions de la régulation par les marchés

Energie :les contradictions de la régulation par les marchés

Par Bruno Alomar, économiste, a travaillé au Cabinet du commissaire européen à l’énergie dans La Tribune

Au cours des derniers mois, les limites du marché en matière énergétique ont été mises en lumière. Par la France pour critiquer les modalités de fixation du prix. Par le Portugal et l’Espagne qui ont obtenu d’être provisoirement placés hors des mécanismes de marché européens. Par l’UE elle-même, la très libérale la Commissaire à la concurrence ayant reconnu les limites du tout marché, alors même que le conseil de l’UE adoptait le 26 juillet un accord portant sur la réduction coordonnée de la demande de gaz.

Pour autant, si l’on veut bien considérer la question énergétique, le rapport au « tout marché », même si l’on fait abstraction de ces périodes de crise exceptionnelle, est loin d’être un long fleuve tranquille. Le rapport à l’énergie de l’UE tangente parfois la contradiction. Qu’on en juge.

D’un côté, l’UE, en matière énergétique, comme dans beaucoup de matière, place le libre marché et la concurrence au premier plan. Ainsi, au cours des vingt dernières années, l’UE a adopté une série de normes (les « paquets énergie ») qui ont ouvert les marchés et mis fin aux monopoles légaux qui prévalaient jusqu’à lors. La Commission, s’appuyant sur sa très puissante Direction générale de la concurrence, a mené une action résolue visant à développer la concurrence, qu’il s’agisse des interdictions en matière d’aides d’État, des procédures antitrust, ou du contrôle des fusions.
D’un autre côté, la belle cathédrale intellectuelle que constitue la concurrence par les mérites s’est retrouvée confrontée à des limites récurrentes.

La plus évidente a été que l’instillation au forceps de la concurrence a eu ses ratés. En France, le développement de la concurrence s’est bien produit : il n’a cependant pas – irritant d’ailleurs une Commission peu désireuse d’admettre qu’un ancien monopole peut aussi s’adapter – eu pour effet une fuite massive des clients vers les nouveaux fournisseurs d’électricité. Il a aussi conduit à l’adoption par la loi NOME de 2010 de l’ARENH (accès régulé à l’électricité nucléaire historique), qui permet jusque 2025 aux fournisseurs alternatifs de s’approvisionner auprès de l’opérateur historique aux conditions fixées par l’État. La complexité et les limites de ce système ne sont pas étrangères aux difficultés qui ont conduit aux décisions récentes concernant EDF, dont le moins que l’on puisse dire est qu’elles ne craignent pas de déroger au tout-marché.

Alors que l’UE est confrontée à une crise énergétique majeure, elle ne peut plus – et ses membres qui conservent une part essentielle de responsabilités en la matière – se tromper. Certains de ces États-membres ont d’ailleurs réalisé des voltefaces brutales. Ainsi l’Allemagne qui a décidé le 6 septembre de reporter la fermeture de deux centrales nucléaires. Ainsi la Suède, qui a annoncé le 14 octobre relancer la construction de centrales nucléaires. L’UE, pour ce qui la concerne, doit trouver le juste milieu entre les gains réels que la concurrence apporte, et la nécessité de prendre en compte les multiples objectifs et contraintes que la question énergétique recèle et que le marché ne peut à lui seul satisfaire : indépendance énergétique, coût pour les populations et les entreprises, protection de l’environnement. Et veiller à ne pas changer les règles dans deux, trois ou cinq ans, car l’énergie est une question de temps long, et les industriels doivent pouvoir se projeter à suffisamment long terme.

Le droit comme moyen de régulation

Le droit comme moyen de régulation ( Raphaël Gauvain)

« Notre pays doit reprendre l’initiative sur ces enjeux de conformité pour mieux accompagner nos entreprises, renforcer nos dispositifs et les porter au niveau européen » estile Raphaël Gauvain, avocat

Un article intéressant mais qui doit prendre en compte le fait que le droit transcrit dans les lois représente déjà environ 12 000 textes dont la plupart sont mal ou pas du tout appliqués NDLR

Alors que la règle de droit est d’abord un instrument de régulation, elle est aujourd’hui devenue un important levier utilisé par certains Etats dans leur rapport de force avec d’autres pays. On a assisté ces dernières années à une prolifération de législations à portée extraterritoriale, permettant à une puissance d’imposer sa loi et ses priorités politiques au reste du monde. Les menaces sont nombreuses : le combat éthique des autorités américaines contre la corruption, les inquiétantes routes de la soie du géant chinois, ou encore la multiplication des régimes de sanctions dans un environnement international toujours plus fragmenté.

Dans cette guerre mondiale sourde et dévastatrice, nos entreprises sont dans une situation de grande vulnérabilité. J’avais alerté, dénoncé et proposé des réponses en 2019 pour mieux les protéger. Il n’y a pas de fatalité en la matière. Les solutions existent pour faire de notre droit un nouvel outil de puissance.
Tout d’abord, le renforcement de la loi dite « de blocage », qui n’a en réalité jamais été sérieusement mise en œuvre. C’est une véritable lacune. Nos entreprises se retrouvent démunies face aux demandes d’informations intrusives des autorités publiques étrangères. Une refonte a été amorcée en avril dernier par décret. C’est un premier pas. Il faudra sans doute passer par la voie législative pour une réforme plus ambitieuse et plus opérationnelle.

Arme offensive. Ensuite, la poursuite des réformes initiées par la loi Sapin 2 de 2016doit redevenir une priorité. Le recours à la pratique de la Conformité est un facteur de compétitivité et d’attractivité. Nos entreprises l’ont parfaitement compris. C’est surtout un instrument de puissance par laquelle nous exportons notre modèle social et de croissance au reste du monde. C’est une arme à valeur offensive. Le succès du Règlement général de protection des données (RGPD) l’illustre parfaitement. Notre pays doit reprendre l’initiative sur ces enjeux de conformité pour mieux accompagner nos entreprises, renforcer nos dispositifs et les porter au niveau européen.

La justice négociée, second pilier de Sapin 2, doit de la même façon se poursuivre. Il s’agit de prévenir toute atteinte à notre souveraineté au motif de notre incapacité à enquêter sur la délinquance en col blanc. À cet égard, la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) a permis à notre pays de retrouver une partie de sa souveraineté judiciaire. L’équilibre reste fragile. Le législateur doit de nouveau intervenir pour faciliter davantage les règlements négociés et encourager les investigations internes.

La demande de protection de la réflexion juridique de nos entreprises fait partie des doléances des récents états généraux de la justice. Espérerons que la mesure sera intégrée au projet de loi annoncé pour l’année prochaine par le Garde des Sceaux.

Raphaël Gauvain est avocat, membre du comité scientifique du Forum Resiliens dédié à la nouvelle initiative pour la souveraineté économique, et ex-député (LREM) de Saône-et-Loire

Démocratie : la nécessaire régulation des logarithmes de recommandation

Démocratie : la nécessaire régulation des logarithmes de recommandation

 

 

Les algorithmes de recommandation contribuent à radicaliser les utilisateurs des réseaux sociaux et génèrent de la violence, met en garde dans une tribune au « Monde » Jean-Pascal Gayant, Professeur de sciences économique, directeur de l’IUT de Saint-Malo.

 

Parmi les périls qui menacent les démocraties libérales, il en est (au moins) deux contre lesquels il est urgent d’agir : la dégradation de la concurrence et la détérioration de l’information. La dégradation de la concurrence est un danger pour le capitalisme, c’est-à-dire le système dans lequel tout porteur d’un projet innovant pourra mobiliser le capital nécessaire à la création de son entreprise, et pour son corollaire politique, la démocratie libérale.

Les vertus du capitalisme sont la libre entreprise, la liberté de choix des consommateurs et, lorsque la concurrence est garantie, un partage du surplus favorable à ces derniers. Toute dégradation de la concurrence fait naître des positions dominantes et des rentes indues. En plus d’engendrer une sous-optimalité économique, elle creuse les inégalités entre citoyens.

L’Union européenne a pris, au premier semestre de cette année, des mesures historiques pour préserver la concurrence au travers du Digital Market Act (DMA), un paquet législatif destiné à encadrer l’activité des Gafam – Google, Apple, Meta (Facebook), Amazon et Microsoft – et renforcer la liberté de choix des consommateurs. Un second volet de mesures a été décidé, en remplacement de la directive européenne sur l’e-commerce : c’est le Digital Services Act (DSA).

Il s’agit, cette fois, de réguler plus spécifiquement les réseaux sociaux. L’Union européenne contraint les plates-formes à supprimer les contenus qui enfreignent les réglementations européennes et nationales. Facebook et Twitter vont devoir être plus transparents sur leur politique de modération des contenus, mais aussi sur leurs algorithmes de recommandation.

Métavers: Une urgence de régulation

Métavers: Une urgence de régulation

 

Le médecin Bernard Basset dénonce, dans une tribune au « Monde », le marketing de l’addiction développé par les entreprises opérant dans les métavers, qui vise surtout la jeunesse.

 

Les réseaux sociaux sont le terrain favori des jeunes, et notamment des mineurs. La plupart sont nés avec, ou au moment de leur création, et n’ont donc même pas souvenir d’un monde sans. Le Covid-19 n’a fait qu’accentuer ce phénomène. Les jeunes générations ont vu leur liberté s’envoler, alors que la société se renfermait sur elle-même durant le confinement. Face à une réalité de plus en plus pesante, l’attrait des écrans, et finalement d’un monde virtuel, n’a fait que grandir.

Bien sûr, la notion de métavers ne date pas d’hier. Elle a d’abord été conceptualisée dans les années 1990 avec le livre de Neal Stephenson Le Samouraï virtuel, puis à travers différents jeux vidéo, comme Second Life ou The Sims. Néanmoins, la plus récente évolution du concept qui a retenu notre attention est celle de Mark Zuckerberg, lorsque le groupe Facebook s’est renommé Meta, fin 2021. L’entreprise annonce se concentrer sur le métavers, une forme d’univers parallèle mêlant réalités virtuelle et augmentée, annoncé comme le futur d’Internet et donc… de notre société. Et nous savons que Mark Zuckerberg a les moyens de ses ambitions.

 

Par définition, le métavers est présenté comme un système connecté au-delà du monde physique qui est accessible par tous grâce à des interactions 3D. Dans cet univers totalement numérique, les utilisateurs auront la possibilité de se rencontrer, de jouer, de voyager ensemble ou encore de faire la fête. Une occasion en or pour les lobbys, dont celui des alcooliers, en perpétuelle recherche de nouveaux moyens de sponsoriser leurs produits, et ce, quitte à enfreindre la loi. D’autant plus qu’il n’existe à ce jour quasiment aucune réglementation venant encadrer le métavers.

Sans attendre que la réglementation les rattrape, plusieurs marques d’alcool se sont déjà, bien sûr, emparées du concept. Nous pouvons ainsi citer les bières Miller Lite, qui ont profité de la mi-temps du Superbowl américain début 2022 pour ouvrir un bar virtuel et ainsi permettre aux fans de se retrouver « autour d’une bière » (en assurant évidemment une promotion de leurs produits par la même occasion).

 

Même stratégie pour Heineken, qui profite du métavers pour lancer sa nouvelle bière à faible teneur en alcool au sein d’un bar virtuel. Alors qu’un videur numérique était censé contrôler l’âge des participants lors de l’arrivée de leurs avatars, plusieurs participants rapportent un dysfonctionnement quasi total du processus. Chez les vodkas One Roq, c’est un métavers VIP qui a été imaginé, afin que leurs clients les plus fidèles puissent y socialiser et boire ensemble. D’autres marques poussent néanmoins l’expérience bien plus loin : les whiskeys Kinahan’s ont ainsi lancé, fin 2021, leurs premiers ambassadeurs numériques, des intelligences artificielles censées évoluer dans le métavers pour promouvoir leur produit…

Quelle régulation du marché européen de l’électricité ?

 

 

L’Europe connaît une crise énergétique qui s’est traduite notamment par une envolée des prix de l’électricité qui a obligé les gouvernements à prendre des mesures. Cela remet-il en cause la libéralisation du marché de l’électricité qui doit relever deux défis majeurs: la décarbonation accélérée et la guerre en Ukraine? Par Charles Cuvelliez et Patrick Claessens, Ecole Polytechnique de Bruxelles, Université de Bruxelles ( dans la Tribune).

 

La libéralisation de l’électricité a-t-elle donc tout faux avec des prix qui augmentaient même avant la guerre en Ukraine, sans compter les craintes de pénurie qui s’annoncent (et qui pèsent pour beaucoup dans les prix qui montent). Alors qu’est-ce que la libéralisation et le couplage des marchés électriques nationaux ou les lois du marché ont apporté (de bien) ? La sûreté de l’approvisionnement, la complémentarité des moyens de production, quand il n’y a pas assez de vent ou de soleil dans un pays (pouvoir alors bénéficier de la capacité de production hydraulique ou du nucléaire des pays voisins), le tout à un prix acceptable puisque l’électricité grâce à ce couplage s’écoule, aux lois de la physique près, des régions où elle est la moins chère vers là où elle est la plus chère. La France bénéficie de cette sécurité malgré la mise à l’arrêt d’une grande partie de son parc nucléaire. La Belgique en a bénéficié quand plusieurs de ses réacteurs étaient aussi à l’arrêt pour examiner les conséquences des défauts de cuve.  Aujourd’hui, deux défis de plus se posent à la libéralisation des marchés qui ne les avait pas prévus : la décarbonation accélérée et la guerre en Ukraine.

La décarbonation mettra plus de sources d’énergie renouvelables et intermittentes dans le marché. Il y aura des acteurs qui sortiront de ce marché parce qu’ils ne peuvent produire de l’électricité à bas carbone tandis que d’autres, actifs dans le renouvelable, vont y entrer. La demande en électricité va aussi changer de profil au fur et à mesure de l’électrification de l’économie pour la décarboner. Des évènements extrêmes comme on le connait aujourd’hui (géopolitique) et connaitra demain (crise économique, épisodes de grand froid, rupture d’approvisionnement) s’inviteront aussi dans l’équation dont le résultat final est une volatilité qui est là pour rester. Que faire pour l’atténuer, la compenser ? Par des sources d’énergie flexibles nouvelles à l’échelle de la seconde, de la journée, de l’année, via du stockage, via d’autres sources d’énergie (batteries, turbines, des stations de pompage hydraulique, des technologies qui renforcent le réseau électrique, meilleur guidage de la demande en électricité). La volatilité des prix actuelle envoie en tout cas aujourd’hui un signal clair d’investissement pour plus de ressources flexibles. Soyons patient. Il ne faudrait pas, dit l’ACER, dans son évaluation de l’efficacité du marché européen de l’électricité, qu’un interventionnisme peut-être nécessaire aujourd’hui mais mal ciblé mette à mal ces signaux.

A court terme, pour éviter que plus d’acteurs encore ne sortent du marché de gros (comme du marché de détail d’ailleurs), ces derniers doivent se prémunir contre cette volatilité qui fera désormais partie de leur modèle d’affaire. C’est déjà le cas via des contrats bilatéraux long terme en dehors des marchés de trading. Mais ces contrats à terme présentent un risque crédit qui exige en retour que ces acteurs apportent des garanties financières (des collatéraux) qui ne sont pas accessibles à tous (tout comme tout le monde n’a pas un bon risque crédit). Les contrats long terme ne sont pas la panacée et n’annihilent pas non plus la volatilité. Dans cette veine, il y a les PPA (Power Purchase Agreements), des achats à long terme d’électricité verte (sur 5 à 20 ans) qui, à cause du risque crédit qu’ils impliquent ne sont offerts qu’à des grands acteurs. Il faut trouver un moyen de les rendre abordables à de plus petits acteurs, jusqu’aux groupements de consommateurs.

Pour plus de décarbonation, faut-il plus d’énergie renouvelable ou faut-il mieux la déployer ? On a surtout favorisé jusqu’ici, dit l’ACER, les capacités de production au point de subventionner les opérateurs ou de leur garantir un revenu mais si, ensuite, on taxe les revenus excessifs des opérateurs, en renouvelable ou pas, c’est reprendre ce qu’on a donné. Il serait plus efficace, dit l’ACER, de se tourner vers des schémas de rémunération orientés sur la mise à disposition de capacité de production plutôt que rémunérer ce qui est produit. D’office, des projets d’investissement iront là où ils sont le plus utiles, là où on manque justement de capacité de production. Les bourses d’électricité devraient aussi prévoir, dit l’ACER, des contrats à long terme à plus de trois ans (uniquement possible en bilatéral), de façon à élargir les moyens de se prémunir contre la volatilité du marché.

Les autres barrières

Il y a aussi, dans les marchés de gros, des barrières à l’entrée qui rendent le marché électrique aujourd’hui inefficace sans que le marché lui-même ne soit en cause : il faut encore améliorer les réseaux électriques, pour y connecter sans souci, des capacités de production renouvelable et des sources d’énergie flexibles à travers des zones géographiques étendues. Il faut mieux développer les instruments pour se prémunir contre les hausses de prix. Des organismes publics pourraient utiliser des instruments financiers pour se protéger contre la volatilité des prix au nom des clients, ce qui remplacerait à la fois le tarif social et le blocage des prix sans en avoir le côté intrusif. Et s’il faut vraiment un blocage des prix, qu’on songe à compenser les producteurs dont le coût de production dépasse le prix imposé.

Que faire dans l’immédiat ?

Ces mesures sont des améliorations structurelles du marché libéralisé tel qu’on le connait, dit l’ACER mais que faire là, maintenant, tout de suite, avec la guerre en Ukraine ? L’ACER a examiné les mesures prises par les États membres et a établi une taxonomie entre les plus interventionnistes (taxer les revenus excessifs des opérateurs ou bloquer les prix) et les moins interventionnistes (support ciblé aux utilisateurs vulnérables). Les mesures les plus interventionnistes sont les plus susceptibles de perturber le marché et d’envoyer de mauvais signaux aux acteurs de marché et aux investisseurs. Ces mesures étant prises, de manière dispersée, pays par pays, comment les transferts d’électricité entre pays vont-ils se réaliser? L’électricité continuera-t-elle bien d’aller des zones où son prix est le moins cher vers celles où il est le plus cher (et diminuer ce dernier au final).

L’ACER distingue, dans sa taxonomie interventionniste, 5 mesures : soutien aux groupes de consommateurs le plus vulnérables avec des chèques énergie, la taxation des profits au-dessus d’un certain niveau et redistribution aux consommateurs, subventionner le coût du gaz consommé par les producteurs pour qu’ils limitent en retour le prix auquel ils proposent leur électricité au marché, bloquer le prix de l’électricité et alors, le pire, segmenter le marché et réguler l’électricité en fonction du marché ou de la technologie, avec des prix et des quotas par filière (nucléaire, gaz…) ? Ceci  aboutirait, dit l’ACER, à une fragmentation qui rendrait la concurrence inefficace avec moins d’acteurs par filière, moins d’équilibrage naturel entre sources de production, en fonction de leur abondance et de leur prix, pour assurer la sécurité d’approvisionnement.

La taxation des profits indus semble le plus juste mais est difficile à mettre en place dit l’ACER. Comment l’évaluer surtout au regard des contrats à long terme d’électricité déjà vendus à des prix plus faibles que ceux du trading ? On va donc taxer des producteurs sur un prix qu’ils n’ont pas pratiqué ? Les subsides, quant à eux, cacheraient les vrais problèmes en ne donnant pas les bons signaux comme la présence de sous-capacités. On ne s’en rendra compte que quand la pénurie se manifeste.

Jouer en amont sur le gaz

Ceci dit, la volatilité des marchés est essentiellement due aujourd’hui à la volatilité du gaz. N’est-ce pas là qu’il faut adresser le problème. On interviendrait ainsi non pas sur les marchés de l’électricité qu’on perturberait moins. Là aussi, des contrats à long terme sécuriseraient l’approvisionnement et rendraient les prix moins volatils. Cela permettrait aussi de sécuriser l’exportation, l’exploitation de nouveaux champs gaziers et la construction d’infrastructures grâce à cet engagement. Le stockage de gaz, bien développé en Europe, est un autre coussin pour la volatilité : on l’a vu avec la Pologne qui ne craint pas la rupture d’approvisionnement en gaz décrété par la Russie.

Plusieurs États membres ont activé le recours au fournisseur de dernier ressort du fait de la sortie du marché d’acteurs alternatifs qui ne pouvaient faire face à la volatilité des marchés. Cela a plutôt bien fonctionné. Aucun consommateur ne s’est retrouvé sur le carreau. Ce qui fonctionne moins bien, c’est l’information au client qui a signé des contrats qui lui ont mis le couteau sur la gorge. Et de citer le cas de contrats qui s’indexe sur les prix de marché J+1. L’ACER évoque l’idée d’une obligation similaire à MiFID pour les clients : c’est une régulation qui impose de n’offrir au client que des produits financiers qu’il est capable de comprendre. Certains contrats d’électricité mériteraient le même traitement. On pourrait même étendre les profils défensif, neutre et agressif pour définir le type de portefeuille boursier aux contrats d’électricité.

Enfin, l’ACER évoque tout ce qu’on peut atteindre en rendant dynamique la demande, qu’elle puisse mieux répondre aux signaux du marché. Las, la faible pénétration des compteurs intelligents rend cette piste encore lointaine mais le temps presse : quand toutes les voitures seront électriques, si tout le monde recharge sa voiture au même moment, il va y avoir un problème. S’il faut agir sur la demande, il faut se tourner vers les gros consommateurs industriels et mieux les rémunérer. Et n’oublions pas que l’économie doit s’électrifier pour se décarboner : la consommation d’un ménage passera de la sorte de 3.500 KWh à 16.000 KWh par an si les transports et le chauffage sont électrifiés. Oui, le temps presse.

Pour l’ACER, rien ne justifie de renverser la table du marché de gros de l’électricité mais on peut l’améliorer. Il ne faut pas avoir honte de l’admettre : l’impact financier de la décarbonation accélérée voulue par l’Europe (et c’est tant mieux) impose d’adapter sa copie.

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Pour en savoir plus: ACER’s Final Assessment of the EU Wholesale Electricity Market Design, April 2022

L’électricité et la régulation du marché européen

L’électricité et la régulation du marché européen 

 

L’Europe connaît une crise énergétique qui s’est traduit notamment par une envolée des prix de l’électricité qui a obligé les gouvernements à prendre des mesures. Cela remet-il en cause la libéralisation du marché de l’électricité qui doit relever deux défis majeurs: la décarbonation accélérée et la guerre en Ukraine? Par Charles Cuvelliez et Patrick Claessens, Ecole Polytechnique de Bruxelles, Université de Bruxelles ( dans la Tribune).

 

La libéralisation de l’électricité a-t-elle donc tout faux avec des prix qui augmentaient même avant la guerre en Ukraine, sans compter les craintes de pénurie qui s’annoncent (et qui pèsent pour beaucoup dans les prix qui montent). Alors qu’est-ce que la libéralisation et le couplage des marchés électriques nationaux ou les lois du marché ont apporté (de bien) ? La sûreté de l’approvisionnement, la complémentarité des moyens de production, quand il n’y a pas assez de vent ou de soleil dans un pays (pouvoir alors bénéficier de la capacité de production hydraulique ou du nucléaire des pays voisins), le tout à un prix acceptable puisque l’électricité grâce à ce couplage s’écoule, aux lois de la physique près, des régions où elle est la moins chère vers là où elle est la plus chère. La France bénéficie de cette sécurité malgré la mise à l’arrêt d’une grande partie de son parc nucléaire. La Belgique en a bénéficié quand plusieurs de ses réacteurs étaient aussi à l’arrêt pour examiner les conséquences des défauts de cuve.  Aujourd’hui, deux défis de plus se posent à la libéralisation des marchés qui ne les avait pas prévus : la décarbonation accélérée et la guerre en Ukraine.

La décarbonation mettra plus de sources d’énergie renouvelables et intermittentes dans le marché. Il y aura des acteurs qui sortiront de ce marché parce qu’ils ne peuvent produire de l’électricité à bas carbone tandis que d’autres, actifs dans le renouvelable, vont y entrer. La demande en électricité va aussi changer de profil au fur et à mesure de l’électrification de l’économie pour la décarboner. Des évènements extrêmes comme on le connait aujourd’hui (géopolitique) et connaitra demain (crise économique, épisodes de grand froid, rupture d’approvisionnement) s’inviteront aussi dans l’équation dont le résultat final est une volatilité qui est là pour rester. Que faire pour l’atténuer, la compenser ? Par des sources d’énergie flexibles nouvelles à l’échelle de la seconde, de la journée, de l’année, via du stockage, via d’autres sources d’énergie (batteries, turbines, des stations de pompage hydraulique, des technologies qui renforcent le réseau électrique, meilleur guidage de la demande en électricité). La volatilité des prix actuelle envoie en tout cas aujourd’hui un signal clair d’investissement pour plus de ressources flexibles. Soyons patient. Il ne faudrait pas, dit l’ACER, dans son évaluation de l’efficacité du marché européen de l’électricité, qu’un interventionnisme peut-être nécessaire aujourd’hui mais mal ciblé mette à mal ces signaux.

A court terme, pour éviter que plus d’acteurs encore ne sortent du marché de gros (comme du marché de détail d’ailleurs), ces derniers doivent se prémunir contre cette volatilité qui fera désormais partie de leur modèle d’affaire. C’est déjà le cas via des contrats bilatéraux long terme en dehors des marchés de trading. Mais ces contrats à terme présentent un risque crédit qui exige en retour que ces acteurs apportent des garanties financières (des collatéraux) qui ne sont pas accessibles à tous (tout comme tout le monde n’a pas un bon risque crédit). Les contrats long terme ne sont pas la panacée et n’annihilent pas non plus la volatilité. Dans cette veine, il y a les PPA (Power Purchase Agreements), des achats à long terme d’électricité verte (sur 5 à 20 ans) qui, à cause du risque crédit qu’ils impliquent ne sont offerts qu’à des grands acteurs. Il faut trouver un moyen de les rendre abordables à de plus petits acteurs, jusqu’aux groupements de consommateurs.

Pour plus de décarbonation, faut-il plus d’énergie renouvelable ou faut-il mieux la déployer ? On a surtout favorisé jusqu’ici, dit l’ACER, les capacités de production au point de subventionner les opérateurs ou de leur garantir un revenu mais si, ensuite, on taxe les revenus excessifs des opérateurs, en renouvelable ou pas, c’est reprendre ce qu’on a donné. Il serait plus efficace, dit l’ACER, de se tourner vers des schémas de rémunération orientés sur la mise à disposition de capacité de production plutôt que rémunérer ce qui est produit. D’office, des projets d’investissement iront là où ils sont le plus utiles, là où on manque justement de capacité de production. Les bourses d’électricité devraient aussi prévoir, dit l’ACER, des contrats à long terme à plus de trois ans (uniquement possible en bilatéral), de façon à élargir les moyens de se prémunir contre la volatilité du marché.

Les autres barrières

Il y a aussi, dans les marchés de gros, des barrières à l’entrée qui rendent le marché électrique aujourd’hui inefficace sans que le marché lui-même ne soit en cause : il faut encore améliorer les réseaux électriques, pour y connecter sans souci, des capacités de production renouvelable et des sources d’énergie flexibles à travers des zones géographiques étendues. Il faut mieux développer les instruments pour se prémunir contre les hausses de prix. Des organismes publics pourraient utiliser des instruments financiers pour se protéger contre la volatilité des prix au nom des clients, ce qui remplacerait à la fois le tarif social et le blocage des prix sans en avoir le côté intrusif. Et s’il faut vraiment un blocage des prix, qu’on songe à compenser les producteurs dont le coût de production dépasse le prix imposé.

Que faire dans l’immédiat ?

Ces mesures sont des améliorations structurelles du marché libéralisé tel qu’on le connait, dit l’ACER mais que faire là, maintenant, tout de suite, avec la guerre en Ukraine ? L’ACER a examiné les mesures prises par les États membres et a établi une taxonomie entre les plus interventionnistes (taxer les revenus excessifs des opérateurs ou bloquer les prix) et les moins interventionnistes (support ciblé aux utilisateurs vulnérables). Les mesures les plus interventionnistes sont les plus susceptibles de perturber le marché et d’envoyer de mauvais signaux aux acteurs de marché et aux investisseurs. Ces mesures étant prises, de manière dispersée, pays par pays, comment les transferts d’électricité entre pays vont-ils se réaliser? L’électricité continuera-t-elle bien d’aller des zones où son prix est le moins cher vers celles où il est le plus cher (et diminuer ce dernier au final).

L’ACER distingue, dans sa taxonomie interventionniste, 5 mesures : soutien aux groupes de consommateurs le plus vulnérables avec des chèques énergie, la taxation des profits au-dessus d’un certain niveau et redistribution aux consommateurs, subventionner le coût du gaz consommé par les producteurs pour qu’ils limitent en retour le prix auquel ils proposent leur électricité au marché, bloquer le prix de l’électricité et alors, le pire, segmenter le marché et réguler l’électricité en fonction du marché ou de la technologie, avec des prix et des quotas par filière (nucléaire, gaz…) ? Ceci  aboutirait, dit l’ACER, à une fragmentation qui rendrait la concurrence inefficace avec moins d’acteurs par filière, moins d’équilibrage naturel entre sources de production, en fonction de leur abondance et de leur prix, pour assurer la sécurité d’approvisionnement.

La taxation des profits indus semble le plus juste mais est difficile à mettre en place dit l’ACER. Comment l’évaluer surtout au regard des contrats à long terme d’électricité déjà vendus à des prix plus faibles que ceux du trading ? On va donc taxer des producteurs sur un prix qu’ils n’ont pas pratiqué ? Les subsides, quant à eux, cacheraient les vrais problèmes en ne donnant pas les bons signaux comme la présence de sous-capacités. On ne s’en rendra compte que quand la pénurie se manifeste.

Jouer en amont sur le gaz

Ceci dit, la volatilité des marchés est essentiellement due aujourd’hui à la volatilité du gaz. N’est-ce pas là qu’il faut adresser le problème. On interviendrait ainsi non pas sur les marchés de l’électricité qu’on perturberait moins. Là aussi, des contrats à long terme sécuriseraient l’approvisionnement et rendraient les prix moins volatils. Cela permettrait aussi de sécuriser l’exportation, l’exploitation de nouveaux champs gaziers et la construction d’infrastructures grâce à cet engagement. Le stockage de gaz, bien développé en Europe, est un autre coussin pour la volatilité : on l’a vu avec la Pologne qui ne craint pas la rupture d’approvisionnement en gaz décrété par la Russie.

Plusieurs États membres ont activé le recours au fournisseur de dernier ressort du fait de la sortie du marché d’acteurs alternatifs qui ne pouvaient faire face à la volatilité des marchés. Cela a plutôt bien fonctionné. Aucun consommateur ne s’est retrouvé sur le carreau. Ce qui fonctionne moins bien, c’est l’information au client qui a signé des contrats qui lui ont mis le couteau sur la gorge. Et de citer le cas de contrats qui s’indexe sur les prix de marché J+1. L’ACER évoque l’idée d’une obligation similaire à MiFID pour les clients : c’est une régulation qui impose de n’offrir au client que des produits financiers qu’il est capable de comprendre. Certains contrats d’électricité mériteraient le même traitement. On pourrait même étendre les profils défensif, neutre et agressif pour définir le type de portefeuille boursier aux contrats d’électricité.

Enfin, l’ACER évoque tout ce qu’on peut atteindre en rendant dynamique la demande, qu’elle puisse mieux répondre aux signaux du marché. Las, la faible pénétration des compteurs intelligents rend cette piste encore lointaine mais le temps presse : quand toutes les voitures seront électriques, si tout le monde recharge sa voiture au même moment, il va y avoir un problème. S’il faut agir sur la demande, il faut se tourner vers les gros consommateurs industriels et mieux les rémunérer. Et n’oublions pas que l’économie doit s’électrifier pour se décarboner : la consommation d’un ménage passera de la sorte de 3.500 KWh à 16.000 KWh par an si les transports et le chauffage sont électrifiés. Oui, le temps presse.

Pour l’ACER, rien ne justifie de renverser la table du marché de gros de l’électricité mais on peut l’améliorer. Il ne faut pas avoir honte de l’admettre : l’impact financier de la décarbonation accélérée voulue par l’Europe (et c’est tant mieux) impose d’adapter sa copie.

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Pour en savoir plus: ACER’s Final Assessment of the EU Wholesale Electricity Market Design, April 2022

Internet: Une régulation européenne des plates-formes numériques très insuffisante

Une régulation européenne des plates-formes numériques très insuffisante

 

Malgré l’adoption de nouvelles législations volontaristes par l’Union européenne, l’économiste Olivier Bomsel explique, dans une tribune au « Monde », pourquoi la régulation des portiers numériques que sont Google, Amazon et Facebook est un rocher de Sisyphe

La prochaine adoption du Digital Markets Act (DMA) à Bruxelles et le soutien bipartisan [républicain et démocrate] à l’American Innovation and Choice Online Act à Washington sont unanimement salués comme un tournant dans la régulation des GAFA (Google, Apple, Facebook, Amazon).

Ces deux textes visent à prévenir des abus de position dominante des grandes plates-formes numériques, notamment ceux consistant à privilégier leurs propres produits sur les accès dont ils ont le contrôle.

En gros, Google ne pourra plus privilégier les vidéos de YouTube sur les requêtes du moteur de recherche, et Amazon ne pourra plus faire apparaître sa gamme Amazon Basics en tête de gondole sur son site de e-commerce.

Ces textes ont pour but d’empêcher des pratiques illégales qui ont prospéré jusqu’ici en raison de la difficulté à prouver l’abus éhonté des plates-formes. Il a fallu dix ans à la Commission européenne pour condamner Google qui proposait Google Shopping avant les services concurrents. L’amende a été de 2,4 milliards d’euros. Entre-temps, la plupart des comparateurs évincés ont disparu, instaurant la domination de Google sur ce marché. A l’échelle de Google et de l’avantage obtenu, l’amende est dérisoire.

On veut désormais prévenir. Soit. Mais les problèmes d’application des nouveaux textes s’annoncent déjà ubuesques. Quelles seront les entreprises concernées ? Où se situera la frontière entre celles-ci et les autres ? Ne risque-t-on pas de voir les GAFA réclamer l’inclusion de tel ou tel concurrent ? Quels seront les services visés ? Comment établir des preuves ? Quelles sanctions imposer ? En quoi dissuaderont-elles des titans aux profits colossaux ? Reprochera-t-on à Amazon de présenter une offre bénéficiant de Prime (livraison gratuite en un jour) avant un produit de sa Marketplace n’entrant pas dans ce programme ? Qu’y gagnera le consommateur ?

Il faut redouter beaucoup de procédures pour très peu de résultats. A quoi les régulateurs rétorquent que les plates-formes sont coopératives et vont s’autoréguler. Que ne l’ont-elles fait jusqu’ici ! Tout dans leur attitude démontre le contraire.

Le problème de fond vient de la structure de l’industrie, ce qu’en jargon économique on appelle l’« intégration verticale ». Dès leur entrée en Bourse, Amazon, Google et Facebook ont utilisé leurs ressources pour s’intégrer en amont et en aval de leur métier d’origine.

Abus innombrablesCes points sont techniques et mal connus du grand public. Mais, pour résumer, ils ont permis à Google de contrôler l’accès mobile avec Android et la publicité en ligne avec DoubleClick. A Amazon d’être à la fois un détaillant, une place de marché accueillant des concurrents, un service logistique ultra-compétitif. Et à Facebook de capturer des clients et des annonceurs via WhatsApp et Instagram.

Internet : un pas vers la régulation européenne

Internet : un pas vers la régulation européenne

Le rachat de Twitter par Elon Musk, qui défend une conception radicale de la liberté d’expression, rappelle combien il est urgent de baliser le fonctionnement des réseaux sociaux estime papier du « Monde ». À cet égard, avec le Digital Services Act adopté le 23 avril, l’Union européenne pourra imposer aux grandes plates-formes numériques (Facebook, Amazon) de mieux éliminer les contenus illicites en ligne.

Un pas vers la régulation mais encore bien insuffisant NDLR

 

En un mois, l’Union européenne (UE) s’est dotée d’un arsenal législatif pour faire pièce à la puissance des acteurs du numérique. Après le Digital Markets Act, qui vise à encadrer les plates-formes sur le plan concurrentiel, les instances européennes ont adopté, le 23 avril, le Digital Services Act (DSA). Le but est d’instaurer un Internet plus sûr en obligeant les services en ligne, comme les réseaux sociaux et les sites d’e-commerce, à être plus transparents et responsables quant aux contenus et produits qu’ils diffusent.

Le postulat est que tout ce qui est interdit dans la vie réelle doit l’être également sur Internet, qu’il s’agisse d’incitations à la haine, de harcèlement caractérisé, d’apologie du terrorisme, de pédopornographie, d’atteintes aux mineurs, de diffusion de fausses nouvelles ou de vente de produits de contrefaçon, défectueux ou dangereux.

Face à la lenteur et au manque d’ambition des grandes plates-formes dans ces domaines, l’UE a décidé de leur imposer des obligations de moyens. Ce sera désormais aux géants du Web de démontrer qu’ils déploient suffisamment d’efforts pour modérer efficacement les contenus des utilisateurs, tout en rendant plus accessible le fonctionnement de leurs algorithmes. En cas de défaut, Bruxelles pourra leur infliger de très lourdes sanctions. De quoi inverser le rapport de force.

L’intérêt de cette législation réside dans sa dimension européenne. Aucun Etat pris isolément n’a aujourd’hui la puissance des Vingt-Sept pour faire évoluer le comportement des plates-formes. Par cet accord, l’UE apporte la démonstration de son utilité pour défendre les intérêts de ses citoyens face aux grands enjeux du XXI^e siècle.

Jusqu’à présent, les velléités du Vieux Continent de réglementer le numérique ont été interprétées comme un aveu d’impuissance. Ne pouvant faire émerger un « Google européen », les Vingt-Sept étaient soupçonnés de prendre leur revanche en faisant preuve d’un juridisme zélé. Mais, face aux dérives répétées des plates-formes, les régulateurs et le législateur américains regardent désormais avec intérêt les initiatives de l’UE.

 

Cryptomonnaies : la BCE pour une régulation mondiale

Cryptomonnaies : la BCE pour une régulation mondiale

 

Pour la BCE,  la régulation des cryptomonnaies est nécessaire pour éviter que la croissance de ce secteur ne crée un risque systémique.

La Banque centrale européenne (BCE) a appelé lundi à réglementer les crypto-actifs, dont la dynamique est telle qu’ils atteignent une taille de marché désormais supérieure à celle des prêts hypothécaires à risque à l’origine de la dernière grande crise financière. «Nous devons déployer des efforts coordonnés au niveau mondial pour faire entrer les crypto-actifs dans le champ de la réglementation», a déclaré Fabio Panetta, membre du directoire de la BCE, dans un discours prononcé à New York.

Cet appel fait écho à celui de la Banque d’Angleterre (BoE) qui a estimé en mars que la régulation des cryptomonnaies devait être accrue pour éviter que la croissance de ce secteur ne crée un risque systémique. La demande croissante pour les actifs numériques et les paiements instantanés a fait émerger un écosystème avec des «mineurs» qui créent des cryptomonnaies et une kyrielle d’intermédiaires. Autour du bitcoin, la plus célèbre des cryptomonnaies, la taille du marché des crypto-actifs «est désormais plus importante que ne l’était le marché des prêts hypothécaires à risque» lorsque ce dernier «a déclenché la crise financière mondiale (de 2008) avec une valeur de 1.300 milliards de dollars», a souligné Fabio Panetta.

Ces actifs «engendrent instabilité et insécurité», a critiqué le banquier italien. C’est pourquoi «nous devons veiller à ce (que ces actifs) soient soumis à des normes conformes à celles appliquées au système financier», a argué Fabio Panetta. Pour cela les régulateurs sur la planète doivent «progresser plus rapidement» pour s’assurer que les crypto-actifs «ne déclenchent pas une frénésie de prise de risque anarchique», synonyme de «bulle». Mais réguler ne suffit pas: «si le secteur officiel -pouvoirs publics et intermédiaires- ne satisfait pas» la demande forte en crypto, «d’autres interviendront», a prévenu Fabio Panetta. Il a ainsi plaidé pour que les banques centrales s’engagent dans l’innovation numérique, à l’image de la BCE qui a lancé son chantier d’euro numérique. Cette innovation doit permettre aux citoyens d’utiliser la monnaie unique pour effectuer des paiements partout dans la zone euro.

 

Une régulation européenne des plates-formes numériques très insuffisante

Une régulation européenne des plates-formes numériques très insuffisante

 

Malgré l’adoption de nouvelles législations volontaristes par l’Union européenne, l’économiste Olivier Bomsel explique, dans une tribune au « Monde », pourquoi la régulation des portiers numériques que sont Google, Amazon et Facebook est un rocher de Sisyphe

La prochaine adoption du Digital Markets Act (DMA) à Bruxelles et le soutien bipartisan [républicain et démocrate] à l’American Innovation and Choice Online Act à Washington sont unanimement salués comme un tournant dans la régulation des GAFA (Google, Apple, Facebook, Amazon).

Ces deux textes visent à prévenir des abus de position dominante des grandes plates-formes numériques, notamment ceux consistant à privilégier leurs propres produits sur les accès dont ils ont le contrôle.

En gros, Google ne pourra plus privilégier les vidéos de YouTube sur les requêtes du moteur de recherche, et Amazon ne pourra plus faire apparaître sa gamme Amazon Basics en tête de gondole sur son site de e-commerce.

Ces textes ont pour but d’empêcher des pratiques illégales qui ont prospéré jusqu’ici en raison de la difficulté à prouver l’abus éhonté des plates-formes. Il a fallu dix ans à la Commission européenne pour condamner Google qui proposait Google Shopping avant les services concurrents. L’amende a été de 2,4 milliards d’euros. Entre-temps, la plupart des comparateurs évincés ont disparu, instaurant la domination de Google sur ce marché. A l’échelle de Google et de l’avantage obtenu, l’amende est dérisoire.

On veut désormais prévenir. Soit. Mais les problèmes d’application des nouveaux textes s’annoncent déjà ubuesques. Quelles seront les entreprises concernées ? Où se situera la frontière entre celles-ci et les autres ? Ne risque-t-on pas de voir les GAFA réclamer l’inclusion de tel ou tel concurrent ? Quels seront les services visés ? Comment établir des preuves ? Quelles sanctions imposer ? En quoi dissuaderont-elles des titans aux profits colossaux ? Reprochera-t-on à Amazon de présenter une offre bénéficiant de Prime (livraison gratuite en un jour) avant un produit de sa Marketplace n’entrant pas dans ce programme ? Qu’y gagnera le consommateur ?

Il faut redouter beaucoup de procédures pour très peu de résultats. A quoi les régulateurs rétorquent que les plates-formes sont coopératives et vont s’autoréguler. Que ne l’ont-elles fait jusqu’ici ! Tout dans leur attitude démontre le contraire.

Le problème de fond vient de la structure de l’industrie, ce qu’en jargon économique on appelle l’« intégration verticale ». Dès leur entrée en Bourse, Amazon, Google et Facebook ont utilisé leurs ressources pour s’intégrer en amont et en aval de leur métier d’origine.

Abus innombrablesCes points sont techniques et mal connus du grand public. Mais, pour résumer, ils ont permis à Google de contrôler l’accès mobile avec Android et la publicité en ligne avec DoubleClick. A Amazon d’être à la fois un détaillant, une place de marché accueillant des concurrents, un service logistique ultra-compétitif. Et à Facebook de capturer des clients et des annonceurs via WhatsApp et Instagram.

Chine : la régulation des comportements par les algorithmes

Le professeur en gestion du risque Charles Cuvelliez et l’expert en cryptographie Jean-Jacques Quisquater décryptent, dans une tribune au « Monde », le texte adopté par les autorités chinoises pour assurer la régulation du fonctionnement d’Internet, à la fois par les entreprises et par les usagers.

 

Tribune.

 

Si vous pensiez que l’Union européenne était la championne de la régulation, avec le Digital Service Act (DSA) et le Digital Market Act (DMA), sans compter le Règlement général sur la protection des données (RGPD), détrompez-vous.

La Chine vient de la dépasser avec un texte mis en consultation à l’été 2021 et en application à compter du 1^er mars. Il est passé inaperçu en Europe, qui ne brille pas par la présence de ses champions numériques, mais pas aux Etats-Unis. Ce texte mettra fin aux dernières ambitions des « Big Tech » en Chine.

En quelques feuillets et trente articles (« Provisions on the Administration of Algorithm – Recommendations for Internet Information Services » – traduction officieuse sur ChinaLawTranslate), il s’agit d’un texte qui serait accompagné de milliers de pages et de dialogues en Europe, comme à chaque fois où celle-ci régule.

Les autorités chinoises veulent réguler les algorithmes de recommandation, qui font le quotidien d’Internet quand on y commande des produits ou on y consomme du contenu, qu’on cherche l’âme sœur, qu’on y effectue des recherches ou qu’on s’abreuve au fil d’info des réseaux sociaux (en d’autres termes, quand on consomme de l’Internet) : ces algorithmes ont fait le succès des Amazon, Google, Netflix, Facebook et Tinder.

Ce texte, qui ne contient que des « recommandations », impose à leurs équivalents chinois d’expliquer les règles qui ont servi de base aux algorithmes aux utilisateurs. Ces derniers peuvent demander leur désactivation ou exiger que leur profil ne soit pas pris en compte (une liberté bien cosmétique comparée au profilage social à points de tous par l’Etat et le parti). Tout contenu illégal mais aussi « négatif » doit être arrêté car il faut transmettre de l’énergie positive (sic).

Les utilisateurs doivent comprendre pourquoi ce contenu leur est présenté, y renoncer si besoin, pourquoi les résultats sont présentés dans cet ordre, etc. Bref, savoir si on les manipule (sans doute parce que c’est le monopole du Parti). Une trace du fonctionnement de ces algorithmes doit aussi être conservée six mois à des fins d’inspection des différents services de l’Etat (mais aucune allusion à une plainte d’un citoyen pour le faire).

La formulation des autorités chinoises sert de repoussoir : les algorithmes ne peuvent pas mettre en danger la sécurité nationale, ni les valeurs socialistes, ni perturber l’ordre économique ou social. Ils ne peuvent pas transmettre des informations prohibées, aller à l’encontre de l’éthique et la morale, que le texte traduit par « ni addiction, ni dépense compulsive ».

 

EHPAD privés: Revoir la régulation et la financiarisation

EHPAD privés: Revoir la régulation et la  financiarisation 

 

 

Laure de la Bretèche, directrice déléguée des politiques sociales de la Caisse des dépôts, et Jean-François Vitoux, directeur général d’Arpavie, dénoncent, dans une tribune au « Monde », l’impressionnante financiarisation du secteur ces dix dernières années.

 

Tribune.

 

 Le livre-enquête de Victor Castanet, Les Fossoyeurs (Fayard, 400 pages, 22,90 euros), sur le groupe privé d’Ehpad Orpea, a suscité une réaction rapide des pouvoirs publics : une enquête de l’inspection générale des affaires sociales a été annoncée ; le directeur général du groupe a été convoqué et, depuis, révoqué par son conseil d’administration. Intervenant après la crise due au Covid-19, qui avait déjà jeté une lumière violente sur les Ehpad, ces révélations, au-delà des faits cités dans le livre, interpellent les pouvoirs publics sur la régulation des Ehpad privés commerciaux, notamment au vu de certaines pratiques tarifaires.

Ces Ehpad commerciaux accueillent aujourd’hui 150 000 personnes âgées. Un changement global de mode de gestion ne serait donc pas réaliste à court terme, et il serait injuste de jeter l’opprobre sur l’ensemble de ce secteur. Pour autant, la financiarisation du secteur commercial depuis dix ans est impressionnante. Elle a pris de court les pouvoirs publics qui n’ont su anticiper ni sa puissance ni ses conséquences.

Pour envisager ce que pourrait être une nouvelle régulation, il faut comprendre l’origine de cette financiarisation. Les groupes commerciaux d’Ehpad ont bénéficié d’une conjonction d’éléments favorables : des barrières à l’entrée protectrices, liées aux autorisations d’exploiter ; des fondamentaux démographiques positifs, du fait du vieillissement et des dotations publiques importantes qui stabilisent leur chiffre d’affaires.

Ces atouts ont fait de ces groupes des cibles très attractives pour les investisseurs financiers. Alors que, depuis la crise financière de 2008, la politique accommodante de la Banque centrale européenne a abreuvé le marché de liquidités, la valorisation de ces sociétés a explosé. En 2014, un groupe privé d’Ehpad s’achetait environ 9,5 fois son résultat d’exploitation. En 2019, ce multiple atteignait 14,5. En cinq ans, la valeur d’un groupe d’Ehpad a ainsi pu augmenter de plus de 50 %. Alimentée pour l’essentiel par les fonds d’investissement attirés par les perspectives du secteur, cette financiarisation a conduit les manageurs à faire du pilotage financier le critère central de leur action.

Est-il normal que les Ehpad privés commerciaux dégagent des rentabilités aussi élevées alors qu’ils profitent de dispositifs publics de solidarité ? Non. Est-il possible de repenser la régulation de ce secteur avec un mécanisme juste, équitable et facile à mettre en œuvre ? Oui.