Crise de société et crise de régulation
par Thibaut Duvillier, Revue interdisciplinaire d’études juridiques (extrait)
Cet article vise à éclairer le concept de crise au regard des théories de sociologie du droit. Partant de précurseurs comme Max Weber et Emile Durkheim, nous prêterons une attention toute particulière aux théories de Niklas Luhmann et de Jürgen Habermas en essayant de mettre en lumière le sens du mot crise ou la lecture que ces auteurs en donnent. Cet exposé se présente sous la forme d’une contribution à la mise en application de concepts sociologiques, tantôt traditionnels (Weber et Durkheim), tantôt contemporains (Luhmann et Habermas), au regard de la crise du droit et de la société à laquelle nous assistons. Dans le cas de Weber et Durkheim, le but n’est donc pas tant d’actualiser les modèles heuristiques de ces quelques grandes figures de la sociologie du droit que de manifester la pertinence analytique de ces théories dans le cadre de recherches socio-juridiques actuelles destinées à mieux comprendre les mécanismes de crises juridique et sociétale.
Auparavant, il nous semble nécessaire d’attirer l’attention des lecteurs sur le sens du mot crise, sur son utilisation dans différents domaines, ainsi que de mettre en exergue les risques liés à la banalisation d’un tel concept. Ensuite, afin de mieux percevoir les composantes de la crise de droit et de société, il convient d’expliquer brièvement ce que recouvrent les mutations sociétales qui traversent autant que structurent nos sociétés contemporaines. Enfin, entrant dans le vif du sujet, nous analysons, dans un premier temps, la crise juridico-sociétale au regard des concepts de droit formel/matériel et rationnel/irrationnel formulés par Weber et de ceux de droit répressif/restitutif énoncés par Durkheim pour, dans un second temps, la confronter aux conceptions procédurale et systémique actuelles développées par Habermas et Luhmann. Après avoir mis en lumière l’importance du développement de l’espace public et de ses limites et dans un souci d’une meilleure compréhension du modèle de crise, nous nous permettons d’examiner la complémentarité des théories de type autopoïétique de Luhmann et de type communicationnelle d’Habermas. En guise de conclusion, nous essayons, sous la forme d’hypothèses, tant de circonscrire les sources et problèmes posés par la crise juridique et sociétale telle qu’elle est construite dans le cadre de cet article que de rendre compte d’un certain nombre de propositions de solutions à celle-ci.
Introduction
La crise du lien social, la crise de la modernité, la crise du contrat social, la crise de l’État de droit, la crise de l’État providence, la crise de l’État social, le développement d’un État sécuritaire. Il devient rare de trouver une étude quelque peu scientifique sans y voir apparaître une de ces expressions. Elles reflètent certes une réalité depuis longtemps observée mais son utilisation abusive ne risque-t-elle pas de banaliser l’ampleur du phénomène ? Poussons la provocation plus loin en osant affirmer que toute étude scientifique relative à la sociologie des rapports sociaux au sens le plus large du terme ne serait potentiellement crédible que s’il est fait référence à cette notion de crise.
Ces expressions (crise de la société, crise du droit), presque galvaudées au fil du temps, perdent leur sens premier. En effet, faut-il rappeler la signification originaire du mot “crise” : période momentanée, transitoire d’un état à un autre. S’il y a crise, le changement et la stabilité
Ces concepts sont particulièrement mis en évidence dans le… doivent logiquement lui succéder. En effet, la crise ne constitue qu’un point de rupture dans la continuité. De même, il est erroné de parler de crise économique si celle-ci perdure depuis plus de trente ans. Afin d’éviter de porter le flan à la critique, nous convenons bien volontiers qu’il s’agit en fait d’une question de référence par rapport à l’échelle du temps. Le moteur de la crise que nous traversons réside dans la combinaison de l’accroissement apparemment irréductible de la complexité, d’une part, et l’accélération du rythme de changement social, d’autre part. Dès lors, en simplifiant notre raisonnement, comment changer le changement ? Autrement dit, comment agir sur les éléments changeants afin de les rendre plus stables ?
Nous comprenons que l’expression “crise de régulation” renvoie aux attentes régulatrices projetées dans le droit à défaut de pouvoir être rencontrées par l’État et le marché. Cette crise de société se rapporte à la complexité croissante qui l’affecte. C’est pour cette raison que nous avons choisi plus particulièrement l’approche systémique de Luhmann afin de mieux comprendre le processus relationnel établi entre le système juridique, politique et économique essentiellement.
Mais le mot crise garde-t-il toute sa signification au regard de l’usage qu’il en est fait ?
De même, ce risque de banalisation se trouve présent dans la problématique de l’extension de la notion des droits de l’homme. Si l’on se réfère à l’une des classifications en matière de droits de l’homme, on peut en distinguer de trois types. A chacun d’eux correspond ce que l’on appelle une génération. La première génération des droits civils et politiques (droits-libertés) correspond à l’image de l’État libéral, la seconde, celle des droits sociaux, culturels et économiques (droits-créances), au modèle de l’État providence et la troisième, où figurent notamment le droit à la paix et le droit au développement (droits culturels collectifs ou droits-solidarités), à « l’ère post-moderne de l’absorption de l’État au sein de “l’arène internationale” »
S’il est intellectuellement possible, et même heureux, de penser les droits de l’homme dans une perspective plurielle, il paraît moins sûr qu’un État puisse garantir la satisfaction de ces droits pour tous les citoyens. De plus, dès lors qu’aucune échelle de valeur sémantique n’indique la procédure de réalisation d’un choix entre ces différents droits, comment déterminer les droits primordiaux à assurer ? Dans ce cadre, un État démocratique pourra-t-il encore juger du taux de couverture des droits d’un État totalitaire, sachant que lui-même ne respecte pas scrupuleusement l’entièreté des droits de l’homme ? A l’instar de la structure pyramidale de l’ordre juridique de Hans Kelsen, pourrait-on concevoir une pyramide des droits de l’homme ? Pourrait-on imaginer, selon le modèle procédural de décision politique de Jürgen Habermas, un consensus autour des priorités en matière de droits de l’homme ? Si le concept de droits de l’homme soulève actuellement quelques divergences d’interprétation, que dire du terme encore plus équivoque de “génération”.
En démographie, une génération équivaut à 25 années. se succèdent tout en se superposant, il arrive un moment où la première génération cède sa place à la seconde. Or, tel n’est pas le but poursuivi.
9André-Jean Arnaud confirme cette hypothèse en affirmant que les chercheurs en sociologie constatent des violations des droits de l’homme qui, en réalité, ne sont que « le résultat d’une perception occidentale d’un concept à valeur universelle interprété de manière relativement diverse selon les cultures »
A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, Introduction à l’analyse…. Cette problématique des droits de l’homme nous permet d’ailleurs de mettre en exergue les limites de l’universalité de la philosophie moderne de la justice explicitées ultérieurement dans ce travail.
Cependant, si l’on reprend une autre typologie où le nombre de types de droits de l’homme s’élève à six, est-il encore possible de penser les droits de l’homme comme une notion univoque ? L’articulation qui unit ces droits civils, politiques, sociaux, moraux, universalistes et culturels ne peut dès lors se concevoir que dans une perspective “d’absolu plural”. La mise en œuvre d’une démocratie nécessite de satisfaire l’ensemble de ces droits mais, au regard de la réalité, ils apparaissent clairement antinomiques. Sans hiérarchiser ces droits, il est cependant possible de leur accorder un statut particulier. Ainsi, en ce qui nous concerne, l’accent est mis sur le développement de droits politiques tendant à accroître la participation à l’espace public. C’est à cet endroit d’ailleurs que se régleront les antinomies entre les autres droits. Nous reparlerons plus loin dans cet article de cet espace public conçu comme lieu de concertation et de discussion.
I – Les mutations sociétales
L’effacement du législatif devant la prééminence de l’exécutif lors du développement de l’État providence et l’extension du pouvoir judiciaire lors de la crise de ce dernier constituent les principales transformations au niveau de l’évolution de la nature de l’État de droit. Même si l’on ne demeure pas attaché à la stricte séparation des pouvoirs, n’est-il pas dangereux d’observer une délégation de responsabilités croissante laissée aux juges quant à l’interprétation de textes de plus en plus complexes et nombreux, une absence remarquée du législatif et un renforcement de la technocratie ? Habermas confirme ces propos en présentant la crise du droit comme double : « il s’agit du fait que la loi parlementaire perd de sa force d’obligation et que le principe de séparation des pouvoirs est mis en péril »
J. Habermas, Droit et démocratie. Paris, Gallimard, 1997, p.…. La restauration de l’espace public par le respect des conditions d’une discussion gouvernée par “la situation idéale de parole” nous semble essentiel afin de revitaliser les débats parlementaires qui, le plus souvent, restent clivés, majorité contre opposition. Jürgen Habermas ne restreint pas l’espace public à l’enceinte du Parlement. Tout espace public peut être régi par une sorte de discipline de vote prônée par Habermas et caractérisée par une réelle prise de parole précédant la prise de décision. Mais, comme nous le soulignerons ultérieurement, la discussion n’est pas le seul moyen de se poser comme acteur et décidant du procès politique. D’ailleurs, comment réveiller la conscience citoyenne et mobiliser les acteurs sociaux à s’engager dans le processus démocratique, alors même que les assemblées du Peuple se caractérisent par une absence, voire une désertion de plus en plus flagrante de leurs représentants ? Même si le Parlement ne représente qu’une strate de l’espace public, il n’en est pas pour autant le lieu le moins important du point de vue de l’effet des décisions qui y sont prises.
La mondialisation de l’ensemble des différents sous-systèmes et, plus particulièrement, le système économique (l’impuissance à contrôler le marché en tant qu’instrument de régulation), le système politique (« mutations d’échelle de la souveraineté »)
J.-L. Génard, “La justice en contexte”, in Le rapport des… et celui des moyens de télécommunications (le développement impressionnant du réseau Internet par exemple) constitue également un des défis majeurs de gestion auquel le système social dans son ensemble est et sera confronté. Ainsi, pour une question de terminologie, André-Jean Arnaud préfère le terme de globalisation à celui d’“internationalisation” utilisée par les juristes pour décrire les échanges transcendant les frontières des États nations puisque « le recours (…) à la notion de “globalisation des échanges” réside précisément dans le fait qu’on veut faire comprendre (…) que les nations sont (…) exclues des échanges dont on parle »
Pour une justification plus explicite de la terminologie….
La mondialisation de l’économie, la limitation de la politique gouvernementale par le carcan juridico-économique européen, les “Affaires” de “dysfonctionnements” institutionnels et de corruption d’hommes politiques, la lenteur et la pesanteur d’un appareil d’État bureaucratique symbolisent aux yeux des citoyens l’impuissance du politique à faire face à ces mutations sociétales. Au niveau théorique, l’approche autopoïétique de Luhmann rend compte de ce phénomène.
On peut illustrer les limites de l’action étatique dans la prégnance de la question sociale
J. Commaille, Les nouveaux enjeux de la question sociale,… au cœur des débats socio-politiques. En contrecarrant la libre concurrence, les aides de l’État aux entreprises économiquement défaillantes sont jugées illégales au regard du droit européen. L’État-nation, en se fondant dans un système juridique et économique supranational, trouve son interventionnisme largement déterminé par les directives européennes.
Cependant, le facteur qui reflète le mieux le danger de l’arbitraire au niveau de l’exécutif réside dans le développement du phénomène technocratique. Symbole de la fracture du contrat social, la technocratie risque d’occulter la distanciation communicationnelle croissante entre le citoyen et le politique. L’hypertrophie de la sphère technocratique issue des divers pouvoirs exécutifs existant au sein du même État, associée à l’eurocratie au niveau supranational constitue un réel danger démocratique dans la mesure où le citoyen n’est plus impliqué (ou ne s’implique plus) au sein des processus décisionnels de la cité. En ce qui concerne le pouvoir judiciaire, le danger se situe tant au niveau d’un formalisme exacerbé que d’une marge d’interprétation et d’un pouvoir discrétionnaire trop large. Dans le dernier cas, c’est au niveau de la clarté de la prise de décision du juge que se situe le danger. Dès lors, il importe de rechercher un “droit flexible” sans tomber dans le travers d’un “droit trop flou”.
A un niveau plus microsociologique, l’expression des revendications qui ont suivi l’Affaire Dutroux en Belgique et qui se sont notamment manifestées lors la marche blanche du 20 octobre 1996 [13]
B. Rihoux, S. Walgrave, L’année blanche : un million de… mérite aussi le statut de mutation sociétale.
La méfiance des citoyens à l’égard des institutions se traduisit par des attaques répétées à l’encontre d’une justice dite “à deux vitesses”, “bureaucratique” et par la mise en avant de droits à une justice plus “rapide”, plus “efficace”, plus “humaine”, plus “transparente”. S’il est clair que ces slogans ne sont pas dénués de toute vérité, il nous faut bien mettre en exergue quelques-unes des confusions qu’ils véhiculent. Qu’est-ce qu’une justice plus “transparente”, plus “efficace” ?
Une justice plus humaine implique a priori une prise en considération par le juge des particularités de l’interaction sociale qu’il a à réguler. Or, certains puristes du droit regrettent que le législateur accorde au juge cette possibilité d’interpréter l’esprit de la loi. Certes, le juge ne raisonne, fort heureusement, pas comme une “machine à subsomptions” mais, avec l’intrusion de valeurs éthiques, morales, religieuses voire politiques, ne risque-t-on pas d’assister à une justice “individualisée” qui, si elle peut faire le bonheur des justiciables à court terme, ne pourra, à moyen et long terme, garantir aucune sécurité juridique. Cet élément demeure pourtant un des piliers de notre État de droit. On se trouve ici en présence du débat qui oppose, d’une part, des normativistes comme Hans Kelsen ou, dans une moindre mesure, Max Weber et, d’autre part, les représentants du Mouvement du droit libre dont un des représentants les plus connus se nomme Eugen Ehrlich. Quant à la revendication à une justice plus rapide, le danger est grand de chercher à résoudre les litiges de manière fordiste (à la chaîne) au risque de rejeter au second plan les droits de la défense…..
A première vue, le problème sociétal majeur renvoie au manque de cohérence que revêt le système juridique et qui recouvre l’idée d’integrity de Dworkin. Face à la complexité croissante du droit et de la réalité sociale et de leur inadéquation, le juge herculéen s’improvise peu à peu “législateur de second rang”. A la loi générale, abstraite, reproductible et répétitive se substitue la décision particulière fondée sur l’examen du dossier dans toute sa singularité. Cependant, comme le souligne François Ost, le dieu Hermès, figure emblématique de la réconciliation de la “vérité révélée” et de la “réalité négociée” par l’intermédiaire de la communication en réseau, « paraît le mieux rendre compte de la complexité des phénomènes juridiques contemporains » Bref, le droit contemporain est polycentrique et complexe. Le réseau complexe dont il est issu tend à alourdir la tâche du juge chargé de reconstruire le droit, de lui redonner cohérence afin de pouvoir l’appliquer. Même s’il n’appartient pas au juge, sur un plan strictement constitutionnel de légitimité démocratique, de repenser “l’accumulation anarchique des règles de droit”
A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, op. cit., p. 233., il est compréhensible qu’il tente néanmoins de redonner sens à ce désordre juridique. En effet, c’est à lui que revient le rôle de juger, c’est-à-dire de rechercher la solution qui satisfasse les parties en présence tout en respectant les lois qui régissent la vie en société. Si l’on passe du stade de la stricte séparation des pouvoirs à celui, purement pragmatique, de la pratique judiciaire au quotidien, il paraît indéniable que « la tâche des juges pourrait bien se révéler totalement insurmontable dans nos sociétés complexes »
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Le droit est polycentrique ; il est de plus en plus souvent négocié plutôt qu’imposé. Les modes de transaction, de concertation ou encore de médiation rendent compte de ce phénomène. Ces initiatives placent les acteurs du procès sur une nouvelle scène, avec de nouveaux rôles. Le développement de cet espace public privilégiant la discussion fondée sur la recherche du meilleur argument n’est susceptible de porter ses fruits que si les divers acteurs de ce jeu en connaissent les règles. Dans le cadre de la conception procédurale du droit, ces acteurs doivent être conscients des principes qui guident l’éthique de la discussion. Sans nul doute, c’est au juge qu’incombera ce rôle d’arbitre et de garant du respect de ces principes. Sans nul doute, cette participation des justiciables au processus d’application des règles de droit ne peut que renforcer le sentiment de citoyenneté responsable. Si les citoyens s’engagent dans un processus similaire au niveau de la formulation de ces règles, le législateur devra-t-il aussi s’effacer pour s’accommoder du rôle d’arbitre ?
C’est donc au niveau de la cohérence de l’ordre juridique, d’une part, et des rôles et des attentes qui y correspondent, d’autre part, que se situe notre discours. Discours qui trouvera dans la théorie luhmanienne un écho positif, puisque la notion d’attente y occupe une place considérable.
De l’observation de cette crise du droit moderne, fondée principalement sur la simplicité, la raison naturelle, et l’universalité, ne peut-on émettre l’hypothèse suivante ? Face à un désordre juridique pesant, le juge ne serait-il pas tenté de rechercher la bonne réponse du droit au cas qui lui est soumis dans des considérations davantage morales que juridiques
Concernant ce processus de “remoralisation du monde” par le…. Dès lors, en atténuant la séparation droit-morale et en favorisant l’inflation de décisions propres à la situation particulière que le magistrat a été amené à juger, ne risque-t-on pas de renforcer l’incohérence régnant au niveau de l’ordonnancement des sources du droit ? On se rend compte ici des dangers de l’émergence d’un cercle vicieux au sein du système juridique.
Notes
[1]
Cet article est également disponible depuis le 16/11/1999 sur le site Internet du Réseau Européen Droit et Société hébergé par la Maison des Sciences de l’Homme de Paris (http://www.msh-paris.fr/red&s/index.htm).
[2]
E. Le Roy, “Crises, mondialisation, complexité sociale. Spécificités des situations et généralités des pratiques”, in S. Tessier (sous dir. de), A la recherche des enfants des rues, Paris, Karthala, 1998.
[3]
A.-J. Arnaud, Crise contemporaine de nos sociétés, crise du droit et réflexion juridique, Conférence prononcée le 23 novembre 1981 au Centre de philosophie du droit de l’Université del Zulia, Maracaïbo, Venezuela, Internet Réseau Européen Droit et Société.
[4]
Ces concepts sont particulièrement mis en évidence dans le domaine de la sociologie des organisations. Même si nous ne pensons pas directement à l’idée d’une transposition efficace des instruments de régulation organisationnelle à une méta-organisation, l’État, il nous faut bien constater, notamment dans l’organisation de colloques et dans la rédaction d’ouvrages collectifs, “l’intrusion” de sociologues de l’organisation dans le domaine de la régulation étatique et de la sociologie politique.
[5]
B. Frydman, G. Haarscher, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1998, p. 117.
[6]
B. Frydman, G. Haarscher, op. cit.
[7]
En démographie, une génération équivaut à 25 années.
[8]
A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, Introduction à l’analyse sociologique des systèmes juridiques, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 202.
[9]
J. Habermas, Droit et démocratie. Paris, Gallimard, 1997, p. 459.
[10]
J.-L. Génard, “La justice en contexte”, in Le rapport des citoyens à la justice : composantes de la problématique, Bruxelles, Centre d’études sociologiques (FUSL) – Centre interdisciplinaire d’études juridiques (FUSL) – Département de sociologie (UCL), 1999, p. 15.
[11]
Pour une justification plus explicite de la terminologie utilisée cf. A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, op. cit., p. 286
[12]
J. Commaille, Les nouveaux enjeux de la question sociale, Paris, Hachette, 1997.
[13]
B. Rihoux, S. Walgrave, L’année blanche : un million de citoyens blancs : qui sont-ils ? Que veulent-ils ?, Bruxelles, EVO, 1997.
[14]
F. Ost, “Le rôle du droit : de la vérité révélée à la réalité négociée”, in G. Timsit, A. Claisse, N. Belloubet-Frier (sous dir. de), Les Administrations qui changent. Innovations techniques ou nouvelles logiques ?, Paris, PUF, 1996, p. 73. Pour plus de détails, le lecteur peut aussi se rapporter à la contribution de François Ost intitulée “Jupiter, Hercule, Hermès : trois modèles de juge”, in P. Bouretz, La force du droit (sous dir. de), Paris, Esprit, 1991, p. 241-272.
[15]
F. Ost, op. cit., p. 73.
[16]
A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, op. cit., p. 233.
[17]
B. Frydman, G. Haarscher, op. cit., p. 61.
[18]
Concernant ce processus de “remoralisation du monde” par le droit, le lecteur peut se référer à J.-L. Génard, “La justice en contexte”, op. cit., p. 38-40.
[19]
J. Habermas, op. cit., p. 460.
[20]
Weber définit le droit comme un ordre légitime dont “la validité est garantie extérieurement par l’éventualité d’une contrainte (physique ou psychique) exercée par une instance humaine, spécialement instituée à cet effet, qui force au respect de l’ordre et châtie la violation”, in A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, op. cit., p. 75.
[21]
Durkheim caractérise le droit comme “l’organisation sociale dans son aspect le plus stable et le plus durable”, in A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, op. cit., p. 48.
[22]
E. Durkheim, De la division du travail social, Paris, PUF, 1973 (1893), p. 29-30.
[23]
E. Durkheim, op. cit., p. 29.
[24]
J. Chevallier, “De quelques usages du concept de régulation”, in M. Miaille (sous dir. de), La régulation entre droit et politique, Paris, L’Harmattan, 1995, p. 71.
[25]
Séminaire “Obéir et désobéir. Le citoyen face à la loi” organisé par le Centre de Philosophie du Droit de l’Université Libre de Bruxelles, année académique 1998/1999.
[26]
A.-J. Arnaud, M.-J. Farinas Dulce, op. cit., p. 133.
[27]
Sur le caractère autoréférentiel du droit chez Luhmann et chez Kelsen, le lecteur peut se référer à A. Carrino, “Max Weber et Hans Kelsen”, in C.-M. Herrera (sous dir. de), Le droit, le politique autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt, Paris, L’Harmattan, 1995, p. 197.
[28]
Cette distinction entre Law in Books et Law in Action s’inscrit dans le mouvement du “réalisme juridique nord-américain”. Proposée par Roscoe Pound et reprise notamment par Oliver W. Holmes, cette double conception du droit rend parfaitement compte de l’écart qui peut exister entre les règles juridiques telles qu’elles sont écrites dans les livres et les règles juridiques telles qu’elles sont appliquées par les juges (ce que l’on appelle aussi les règles réelles ou real rule).
[29]
Ph. Gérard, Droit et démocratie. Réflexions sur la légitimité du droit dans la société démocratique, Bruxelles, FUSL, 1995, p. 58.
[30]
J. Habermas, op. cit., p. 80.
[31]
J. Habermas, op. cit., p. 253.
[32]
J. Commaille, op. cit., p. 131.
[33]
J. Habermas, op. cit., p. 66.
[34]
H. Willke, “Diriger la société par le droit”, in Archives de philosophie du droit, Tome 31, 1986, p. 193.
[35]
H. Willke, ibidem, p. 191.
[36]
J. Lenoble, Droit et communication, Paris, Éd. du Cerf, 1994, p. 16.
Mis en ligne sur Cairn.info le 08/09/2019
https://doi.org/10.3917/riej.045.0027