Absence de pass sanitaire: pas un motif de licenciement

Absence de pass sanitaire: pas un motif de licenciement

 

Nicolas Mancret, avocat associé au cabinet Jeantet explique l’impact de la décision du conseil constitutionnel concernant l’absence de passe sanitaire en entreprise

(Interview dans l’Opinion) , extrait

 

 

 

Après la décision du Conseil constitutionnel, que doit-on retenir ? Quels sont les salariés concernés par le pass sanitaire ?

L’obligation de présenter un pass sanitaire n’est imposée qu’entre le 30 août et le 15 novembre 2021 et pour les seuls salariés et agents publics intervenant dans les lieux, établissements, services ou événements dont l’accès est soumis à cette obligation, lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue.

Par ailleurs, le Conseil constitutionnel rappelle que les salariés, qu’ils soient sous CDI, en CDD ou en contrat de mission, doivent tous être traités de la même façon.

Pratiquement, dans les entreprises, à compter du 30 août, que va-t-il se passer ?

Si le salarié ou l’agent public qui devrait le faire ne présente ni le résultat d’un examen de dépistage virologique négatif, ni un justificatif de statut vaccinal, ni un certificat de rétablissement, la suspension du contrat de travail peut intervenir et s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération. C’est la grande nouveauté de la loi, c’est une première. Cela revient à ce qui se passe pour une année sabbatique ou à un congé sans solde. Il y a deux cas de figure. Soit cette suspension du contrat de travail prend fin dès que le salarié ou l’agent public produit les justificatifs requis, soit la suspension peut se prolonger jusqu’à la fin de la période où le pass sanitaire sera exigé.

Lorsque la suspension du contrat de travail se prolonge au-delà d’une durée équivalente à trois jours travaillés, l’employeur doit convoquer le salarié ou l’agent public à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, sur un autre poste non soumis à cette obligation. S’il s’agit d’un salarié, cet autre poste doit être proposé au sein de l’entreprise.

Cela va sans doute poser des problèmes d’organisation…

Oui, notamment dans le cas d’une mise en conformité avec retour des salariés, si les entreprises se sont arrangées pour les remplacer. Elles auront sans doute recours, pour recruter des remplaçants à des CDD à terme imprécis.

Le refus de présenter un pass sanitaire peut-il se traduire par un licenciement ?

La loi sanitaire a exclu toute possibilité de rompre le contrat de travail sur ce motif spécifique de non-présentation du pass sanitaire. Mais cela n’exclut pas des licenciements pour d’autres motifs ; les règles du droit commun du licenciement devront s’appliquer. Pour les CDD, seul le licenciement pour faute grave permet de mettre un terme au contrat de travail précaire. Il paraît inenvisageable de requalifier en faute grave le refus du salarié à présenter un pass sanitaire quand bien même cette mention serait portée dans les contrats de travail. S’agissant du licenciement du salarié employé en CDI, l’entreprise peut potentiellement invoquer deux motifs : la désorganisation de l’entreprise ou les difficultés économiques.

Dans quel cadre les entreprises pourront-elles invoquer les motifs économiques pour un licenciement ​?

Difficilement. Les difficultés économiques sont appréciées sur une période correspondant au minimum au trimestre voire plusieurs trimestres en fonction de la taille de l’entreprise (article L 1233-3 du Code du travail). En l’espèce, l’obligation du pass sanitaire étant imposée sur une période de deux mois et demi (30 août/15 novembre), il sera difficile de le justifier sur une période aussi courte. Il convient de mentionner que durant la période de suspension du contrat de travail, l’employeur est dispensé de rémunérer le salarié et que les difficultés de trésorerie ne sont pas liées au coût salarial du collaborateur qui ne présente pas son pass sanitaire.

Et pour la désorganisation des services ​?

Il reste effectivement le motif de licenciement fondé sur la désorganisation de l’entreprise. C’est un argument très contrôlé par la jurisprudence des Conseils de prud’hommes et des Cour d’appel statuant en matière sociale. Le motif ne sera pas aisé à utiliser car l’entreprise pourrait, à mon sens, recruter des salariés en CDD pour remplacer ceux qui ne travaillent pas en raison de la non-présentation du pass sanitaire.

La loi règle-t-elle donc bien la question du pass sanitaire ​?

Oui, le dispositif est encadré sur une période courte. La difficulté est ailleurs : la définition des secteurs d’activité concernés n’est pas claire, notamment pour centres commerciaux et points de vente. Cela dépendra de décisions préfectorales et c’est de là que découleront les difficultés.